導論

“關系哲學的興起，拋棄了兩千多年來支配西方哲學的‘實體本體論’。隨著社會發展和人類認識深化，‘關系’范疇日益顯示其重要性。”^[1]

一、刑法與社會的關系：研究對象及其理論意義

（一）社會中的法律與法律中的社會

現代社會理論與法學都漸漸認識到法律是社會構建（construct）的產物。^[2]自馬克思、涂爾干和韋伯以來，法律的社會研究（socio-legal studies）從未中斷。^[3]隨著分工與交通的演化與發達，“社會”（the social）的概念逐漸受到重視，法律也逐漸從族群和部落中剝離，被人們視為一種社會現象。盡管在法律與社會的關系上研究者歷來存在分歧，但是人們并不否認社會的特征與形態在一定程度上影響了法律的形態，或者說，法律是存在于社會結構中的現象、制度和組織。各種社會現象及其內在機理本身就有很大的相通性，把握這種相通的特點和規律，就可能對不同社會現象產生一定深度的理解。

一方面，我們將人類歷史上出現的法律現象劃分為不同的階段和樣態；^[4]另一方面，隨著社會心理學與組織社會學研究的深入，法律制度所具有的心理與文化層面也逐漸被發掘。法律認知（cognitive）維度和意義（Sinn）構建功能的識別使得學者開始研究法律對社會的構建。在哲學知識論語言學轉向的背景下，法律所具有的社會象征屬性（symbolism）成為法學研究的新視角。^[5]研究者發現，法律反映、制造乃至部分重塑了社會的意義和生活的意義。^[6]人類社會的演化過程伴隨著法律的演化過程，社會心理、社會符號與社會意義的演化過程中都貫穿著法律所發揮的功能。法律與社會是密切但又可分的現象與概念。對法律的研究離不開對社會的研究。對社會理解的深入，也會加深我們對法律運作的體悟，并促進人們法律實踐能力的提升。

刑法是現代法律的子系統（sub-system）之一，刑法結構與社會演進密切相連。因此，在“法律與社會”的框架中理解刑法在現代社會的運作形態與功能機制具有重要意義。因為自從刑法被賦予控制以及改善世界的功能定位以后，任何對刑法目的與任務的定位實質上也正是呼應了我們對國家以及社會的想象，并進而影響到刑法既有理論體系的再構建取向。^[7]我們在承認刑法具有自身系統運作邏輯和自身獨特規則（如刑法教義學）的同時，也應當看到刑法系統運作的獨立與自治（autonomy）意涵是相對的。

刑法實踐和刑法理論研究中所使用的語言是社會語言和慣習（habitus）演進的結果（語言的分化與制度化，產生了法言法語并進而產生了“刑法語言”）；現代刑法的制定與修改（法律的實證化）是整體社會結構脫魅（disenchantment）與理性化（rationalization）的反映。^[8]只有借助日常生活中社會形態與認知的變化，刑法規范的演變才可能得到社會大眾的普遍承認。我們熟悉的德日規范論的刑法教義學之誕生、成熟與分化無不建基在特定社會演變之上。從英美刑法的傳統來看，刑法體系、犯罪論以及具體各罪司法判斷準則的形成也都與其社會結構的演變息息相關。從犯罪學的角度來看，近現代商業模式的興起和新的社會階層的分化，不僅引起了新的犯罪問題，還塑造了現代刑法的結構和現代社會的懲罰文化（culture of control）。^[9]刑法不僅反映社會演進，作為社會制度，其也在塑造現代人的品格和現代社會的功能。例如刑法理論中的行為人刑法理論、規范違反說等。犯罪論中責任構成要素的精細化也是例證。

（二）以規范為中心的刑法與社會關系研究

從上述分析中我們看到，社會演化理論（evolutionary theory）為我們展現了社會中的偶然條件如何成為刑法系統的結構。作為一種制度、組織、場域（field）和空間的刑法在社會偶然因素的作用下不斷再生產，從而具有了結構化的特點，這是刑法理論和實踐的出發點。刑法的運作不是概念的游戲，刑法理論通過法律社會學的考察可以獲得新的意義。我們解讀刑法與社會的關系，不僅是為了說明社會環境對刑法的影響，更是在觀察刑法理論自身的意義構建和自我成長的生命力。刑法結構的正當性可以從自身的演化中找到，也可以通過社會理論從社會演進的角度去考察。^[10]

正如盧曼所言，研究刑法與社會的關系問題是為了重新回歸刑法規范本身，而不是研究那些規范之外的東西。^[11]布迪厄也認為，對法律進行外部的社會觀察并非“敵視規范”，而是發現在法律規范內部運作中無法洞察的方面。^[12]因此，對刑法與社會的關系問題展開研究應當將中心與重心放在刑法規范上。通過社會理論（social theory）的介入，以社會學方法作為參照，我們就能夠通過研究這一問題深化對刑法結構自身合理性的理解，也能夠為刑法教義學的運作與實踐提供社會理論基礎，更希望能為刑法理論的本土化提供可循的路徑。

在全面依法治國與全面深化改革的社會背景下，研究刑法與社會的關系問題，在社會（理論）中觀察刑法，并在研究中關照刑法理論自身具有重大的理論和現實意義。在明確了本書選取的問題的理論意義后，我們需要繼續考察本書選取的理論工具的可欲性。

二、系統理論：本書選取的理論維度及其理由

（一）現有刑法社會學研究的缺陷

如上所述，刑法與社會的關系主要關涉刑法規范在社會構建中的演化、刑法規范的自身邏輯展開以及與此形成的社會互動與社會結構變遷。^[13]其中，刑法規范始終是刑法與社會關系研究的中心。現有法律社會學研究忽視了刑法規范，而將行動者（行為人、被害人、法官等）當成研究的中心。從而也就將法律運作的部分（法院組織或法律職業人）看成法律的整體與統一。^[14]社會學在“批判”法學研究的同時，也將自身置于被批判的對象。^[15]社會理論與刑法教義學產生對立和脫節。^[16]

我們不否認基于實證調查的刑法社會學研究對理解刑法規范及其運作具有一定的貢獻，但是當我們重新審視由規范構成的刑法時，發現刑法規范與社會運行的關系在這些研究中消失了：法律行動者的心理活動與利益衡量成為制約刑法與社會互動的關鍵因素，或者說刑法成為經濟理性、政治邏輯的翻版，刑法規范、制度及其社會結構在研究中隱身了。因此，對于社會科學，特別是行為科學進入以規范為中心的（norm-oriented）刑法研究，我們需要保持警惕。社會學、經濟學、人類學和歷史學等社會科學進入刑法領域固然增加了我們對法律的社會“面目”的認知，但同樣也可能導致一個非常現實的危險：刑法規范本身在研究中的邊緣化（marginalization）。正如拉倫茨所說的將刑法運作簡化為“法官心理學或法官社會學”。^[17]此外，強調個案裁判的結果取向和利益權衡，突出了法官的地位與作用，增加了法官的權力，短期內確實大大增加了現代法律的社會適應性，但將其內在邏輯推到極致，必然會導致對形式法律體系的解構，從而走向一種法律的虛無主義。現有刑法的社會科學研究，特別是以行為科學為代表的實證研究試圖描述法律是如何運作的，但是以法律行為的社會結果（效果）作為識別法律本體論（what）問題顯然忽視了“法律何為”中最為關鍵的問題：法律如何運作（how）。如同現有人工智能（AI）在收集足夠多的數據情況下就能預測，乃至戰勝人類棋手，但是Alpha Go計算機卻不能告訴我們，也無法模擬人類如何思考，因此也就偏離了人工智能的核心問題。現有刑法社會科學研究也是如此。在輸入（糾紛）與輸出（效果）之間，實證研究（外部視角）無法告訴我們法律如何“思考”。簡言之，我們不僅需要關注法律是否以及在多大程度上塑造了現代社會（反之亦然），甚至更需要探求法律應對自身演化復雜性的方式及其社會意義。正如富勒（Leon Fuller）所說，“法律運作的內部邏輯值得社會科學家深入研究”^[18]。

本書將試圖避免現有研究進路的缺失。我們認為，“規范性”（normativity）是刑法與社會關系研究的重心。上述基于刑事法的社會理論研究還存在這樣一個缺陷：刑法在研究中被隨意解構為支離破碎的場域。任何社會的因素都可以介入、影響刑法規范的運作。這不僅與刑法教義學將刑法當成一個整體去研究大相徑庭，也會加深其他領域對包括刑法在內的法學理論的懷疑。這也是近幾十年來心理學、經濟學開始大肆“侵略”法學研究陣地的原因之一。刑法教義學研究者對體系性的維護和堅持顯得勢單力薄。盡管刑法學一再聲稱只有犯罪構成理論才是對刑事案件唯一合理的判斷依據，但是在各種利益分析、^[19]政策分析和實證研究的沖擊下，現有刑法教義學也面臨消解的風險。^[20]

因此我們發現，所謂的社科法學沒有使刑法與社會的關系更加清晰，而是更加復雜了（雖然復雜性是現代法律運作的特點之一，但是研究的目的是簡化而非加深社會復雜性），甚至這些研究使我們不再確信刑法運作的自治品格。研究者研究視角的分立和觀點的對立，特別是當這種對立無法形成學術交流時，那么深入的研究將無法展開，有益的智識也無法形成。刑法與社會關系的研究需要尋找一條彌合理論沖突的道路。

（二）系統理論的優勢

我們需要一種“復雜”的理論去理解刑法，而不是通過理論的解讀使作為社會制度構建的刑法變得更加復雜。經濟學、心理學等成熟的社會科學雖然對刑法的研究可以做到理論的一致，但由于其從自身系統和學術邏輯出發，無法理解，甚至無視法律規范的內在邏輯；同時，刑法教義學無法通過內部觀察證成自身的合理性。一條溝通刑法研究內部與外部觀察的研究進路需要被發現和擴展。

系統理論（systems theory）提供了本書所需要的研究范式。系統理論脫胎于經典社會理論（特別是韋伯與涂爾干的法律社會學理論），形成于帕森斯的行動理論中，^[21]成熟于盧曼的自我指涉的系統觀。系統理論在20世紀60年代以后逐漸被人遺忘，這主要是因為人們認為系統理論對于解釋社會制度而言缺少適當的結構上的靈活性。不過，借助功能學派的研究成果和自然科學的智慧，系統理論在盧曼等人的努力下重新煥發生機。具體到刑法研究領域，本書認為系統理論至少可以為刑法與社會關系的研究提供以下幾點意義。

第一，系統理論重視社會分化，進而重視局部與整體的關系問題。系統理論認為現代社會是功能分化（functional differentiation）的產物，從而將現代與前現代的社會結構做了嚴格的區分。也只有在社會分化的條件下，包括刑法在內的法律系統才可能作為單獨的社會現象予以研究，刑法的自身運作才具有了“獨特性”。否定刑法具有系統性的理論無法解釋社會對不同社會部門和社會系統產生區別對待的原因（例如為什么在我國會區分行政罰與刑罰），也就無法將現代社會中的刑法現象與其他現象區隔開來。在系統理論功能分化和區分的視野下，刑法結構的獨特性與刑法規范運作的再生產（re-production）才可能成為恰當的研究對象。^[22]功能分化是證成刑法運作統一性的基礎條件，也是將刑法規范視為一個整體的前提。部分與整體貫穿系統理論的始終，這是系統理論的分化觀點的鮮明特點，也是克服上述刑法實證研究中對刑法規范整體性理解缺失的方式。系統與整體的概念也符合刑法教義學的基本假設，從而使得系統理論能夠對刑法教義學產生外部觀察。

第二，系統理論包容法律多元主義，但也注重多元視角下的系統整合。刑法的社會學研究吸納了法律多元主義、批判主義法學（critical legal theory）的基本觀點，從而擴展了我們對“刑事”現象理解的視域。但是，現有的刑法社會學、法律經濟學等交叉學科對刑事法律的研究往往會在多元的視角下偏離刑法在現代社會的基本屬性：刑法規范的分化。一方面，刑法社會學研究將刑法規范看成一般的社會規范，或者將刑法的認知因素與社會制度中的“強制力”（coercion）混同起來；另一方面，刑法教義學又不承認那些在社會生活中具有“刑事”特點的、非正式的制度現象，而將視角局限在刑法典的框架內。系統理論吸納了奧斯丁、凱爾森、哈特等實證主義法學的重要研究成果，特別是借鑒了哈特法律的二階觀察（second order observation）模式，從而使得能夠觀察的刑法規范范圍擴大，也為刑法教義學的規范解釋提供了新的視角。同時，在系統理論之下，基于法律的區分（distinction）和條件綱要（conditional program）的構建，規范得以成為系統理論研究刑法的重點，進而也使得系統理論在研究刑法與社會的關系問題時避免了現有法律多元主義的因襲法律觀，^[23]恪守了現代社會刑法的整體性。

第三，系統理論發現了法律具有的社會期待結構以及這種結構的雙重偶然性（double contingency），從而能夠合理解釋刑法規范產生的社會結構。系統理論認為法律是社會溝通中的一種期待類型。法律是人們在交往中，或者更準確地說是系統在自我指涉中不斷形成復雜的自身結構從而降低環境復雜性的過程。系統理論對社會期待結構雙層次描述借鑒了哈特對法律概念的經典論證，但又超越了我們一般認為的行動者之間的期待結構，從而將期待問題上升為社會秩序層面與社會事實（social facts）的構建層面。刑法對社會秩序形成具有穩定期待的作用，但是作為系統的刑法規范又可能制造新的“沖突”。系統理論這種對社會秩序的獨到理解為我們闡釋刑法的社會功能提供幫助。更為重要的是，在對期待雙重偶然性的解讀中，刑法的認知與規范的雙重意涵通過環境與系統的區分結構體現出來。系統理論對我們重新解讀犯罪論的相關問題有積極的貢獻。

第四，系統理論以運作（operation）和溝通（communication）的概念解讀社會制度的生成規律，從而對基于主體（subject）生成的“行為”概念在描述和解釋刑法現象中存在的缺失提供彌補。系統理論的核心概念“溝通”具有超越個體意識的屬性，因此哈貝馬斯等人基于主體間性（intersubjectivity）的溝通理念，以及福柯的權力話語（discourse）更進一步，^[24]將現代社會的特性展現無遺。社會溝通概念揚棄了主體—客體以及其背后所假定的身心二分（body-mind dualism）的西方哲學基本假設。^[25]這是系統理論具有顛覆性色彩的層面。^[26]通過溝通中的信息、言說和理解（information，utterance，understanding）三要素，系統理論能夠對刑法運作中不同要素與結構演化過程產生全新的理解。在刑法解釋上，我們常常糾纏于文義解釋、主觀解釋、客觀解釋、目的解釋、客觀（或主觀）目的解釋、目的限縮等不同的解釋立場，并且會對上述解釋進路的關系與位階產生爭議。系統理論認為刑法解釋問題的關鍵不在于對“立法者”與“解釋者”的區分。立法與釋法都是系統地溝通，使用同樣的符碼（code）。刑法活動的參與者（法官、檢察官、律師等）是系統外部的環境。系統不包含主體，而僅由溝通構成。即使是目的解釋，也僅是刑法體系運作自身的“目的”，而非外部政策、制度和理性目的的輸入。^[27]

這些新的智識為我們嘗試對現有刑法解釋在方法論上進行調整和重構提供了視角和理論依據，也能夠為我們找到刑法解釋產生斷裂和混亂在知識論上的原因提供線索，從而幫助我們對刑法解釋進行重新的觀察和“解釋”。

第五，系統理論將刑法與社會的關系定位為辯證的（dialectical）系統與環境的區分，從而避免了刑法教義學上有關系統開放性與封閉性的爭論。這種思維在一定程度上繼承了德國古典哲學辯證法的精髓，即對立統一這個核心通過各個范疇和環節的相互聯系、過渡而全面展開或完成，以構成一個系統即總體。真理必須理解為在一個系統的有機機構中，通過各種矛盾運動的全部行程的總體才能獲得。這也是辯證法—系統論高明于實證主義（片面把握的知性方法）的地方。^[28]系統與環境既有聯系又嚴格區分，犯罪構成理論屬于刑法系統的冗余（redundancy）。刑事司法過程屬于刑法系統的運作（operation）。系統理論不再嚴格區分刑法解釋中的疑難案件與常規案件。在系統理論看來，司法過程均屬于系統的運作，是系統與環境進行互動過程中產生的溝通。借助系統理論的分離觀念我們還可以重新解讀刑法教義學上探討的刑法文本開放性與封閉性、刑法的明確性與模糊性等重要理論命題。與上一點聯系，系統的“運作”概念替代了刑法解釋者。復雜性與偶在性、系統溝通的時間、事實與社會維度概念為我們找尋一條基于刑法的運作（operation）去理解刑法與社會關系的道路提供了關鍵性的理論工具。

三、系統的自我指涉與結構耦合：刑法與社會關系的關鍵詞

如上所述，對刑法與社會關系的研究必須關注刑法規范本身，也必須關注作為統一的、整體的刑法規范體系如何與社會結構互動。系統理論關注作為整體的刑法如何與社會產生互動，更關注在這種互動過程中刑法規范自身“法律性”^[29]的體現。借助系統理論我們能夠看到刑法規范自身運作（包括但不限于刑法教義學）是如何形成合理性并不斷自我演化的。刑法的修改、刑法的解釋以及與之相關的刑法自治（autonomy）問題成為刑法與社會的關系研究的重心。系統理論使得刑法的社會理論研究回歸本位。

可以說，系統理論以一種社會學研究的視角連接了刑法運作中的內部（文本）與外部（刑事政策），從而回應了刑事政策如何進入刑法犯罪論解釋體系的理論問題。易言之，系統理論對刑法的運作核心產生了外部觀察。要實現上述研究目標，我們選取“自我指涉”（self-reference）與“結構耦合”（structural coupling）作為關鍵概念。理由如下。

第一，刑法規范具有自身的邏輯，自我指涉意味著對刑法體系內部的再生產機制的研究。在系統理論中，自我指涉定義了現代社會子系統如何通過自身元素、結構和意義的內部再生產，不斷延續“系統生命”的過程。自我指涉不僅僅意味著系統具有內生的邏輯，也意味著系統在隱藏不斷以自身元素發展這一悖論（paradox）的過程中，從內部產生的動力機制。借助生物學自創生（autopoiesis）概念形成的系統演化觀為社會系統如何形成功能分化與自治提供了新的解釋進路。^[30]對基于規范的刑法體系而言，自我指涉可以讓我們看到刑法通過犯罪論體系所建立的一套通過增強系統復雜性而降低環境復雜性的自我運作過程。自我指涉中重要的區分（distinction）概念對刑法解釋中運用的各種解釋方法能夠做出恰當的理解，并且能夠將其與系統理論認為的法律正義觀聯系在一起。正義與刑法的自我指涉、總則與分則的關系這些原本屬于刑法理論內部的研究問題成為社會系統理論二次觀察的對象。這是自我指涉概念對刑法研究的重要貢獻。

第二，自我指涉概念從外部社會理論視角解讀了刑法教義學體系的構成基礎。現代刑法教義學強調功能性（刑法理論中常稱為“機能論”）的犯罪論。系統理論維度下的自我指涉概念以功能、規范期待（normative expectation）等概念審視刑法的體系性。在社會功能分化的條件下，刑法的體系性寓于自我運作形成的結構中，不同的社會因素當然也會介入和激擾刑法的運作。如何在這些錯綜復雜的互動中發現刑法體系性的成因并證成刑法自身統一性的基礎是當前文獻尚未充分發掘的。

系統理論中的自我指涉概念并非通過拒絕外部因素的介入而證成系統的封閉性和統一性，而是在強調區分與互動的基礎上分析現代社會，包括刑法系統理論在內的社會系統子系統是如何完成自身的構建，從而增強了社會系統吸納信息和處理信息的能力。這種研究進路既回應了學者對刑法教義學與社會變遷產生脫節的質疑，也展現了刑法運作保持自身運作邏輯的方式。自我指涉以動態的視角看待刑法規范的演進，不排斥外部價值進入刑法判斷，卻又在系統運作的層面上說明了刑法具有的封閉特性。

第三，如果說自我指涉是系統理論對刑法規范體系運作的界定，那么結構耦合概念就是對這種體系運作的外部動力機制的界定。結構耦合是對現代社會刑法與其他社會制度互動方式的定位。自我指涉重在說明刑法規范再生產的內部過程。但是，基于本書的主題，我們不僅關注刑法規范自身如何證成自身合理性的問題（例如罪刑法定原則的貫徹），也關注刑法自我指涉過程中與其他社會制度的互動。

刑法體系的自我指涉并不意味著在運作所需要的社會資源和社會知識上，刑法能夠自給自足。^[31]刑法的自治也不意味著刑法教義學不再關注社會生活的變化。刑法自我指涉對系統的環境在規范上而言是封閉的（normative closure），但是在認知上卻是開放的（cognitive openness）。^[32]也就是說，刑法在自我指涉的過程中會與社會及其子系統產生關聯。在系統理論下，刑法與社會的關聯性以結構耦合的方式展現。但是刑法的結構，也就是罪刑規定以及由此形成的犯罪構成理論并不會直接與社會因素發生關聯，符碼的轉化與綱要的構建是現代社會系統分工的結果，刑法的運作也脫離不了這種轉換和再入（reentry）。結構耦合意在強調系統間關系形成的高度選擇的（highly selectivity）生成方式。結構只是各社會子系統自我指涉運作的外部表現，結構耦合不是系統運作上的一致，而是外部結構的相似性。結構耦合是我們理解刑法教義學在自身體系內部不斷演化過程中與社會其他制度產生互動的關鍵所在。

第四，結構耦合與自我指涉是刑法與社會關系的一體兩面。法學研究通常與法律—社會（socio-legal studies，也被稱為社科法學）研究有嚴格的區分，進而可能產生兩者之間的互斥。系統理論試圖彌合這種互相排斥的理論現狀，進而展現社會中的刑法與刑法中的社會。刑法教義學代表刑法運作自身的邏輯，自我指涉為刑法規范期待結構找到了外部觀察的進路。不過，僅僅指出刑法自我指涉的特點對于刑法與社會關系的研究而言是不充分的。結構耦合現象在現代社會系統間的普遍存在是說明刑法體系自身演化并適應社會變遷的必要補充。系統如何在保持自身運作邏輯的情況下不斷吸收外來的環境信息（environmental information）并將其進行系統的符碼轉換，從而建立刑法事實與刑法規范的區分是我們理解刑法與社會關系的關鍵。自我指涉與結構耦合共同說明了刑法與社會關系的特點，進而連接了刑法的規范維度與刑法的認知維度。

第五，結構耦合與自我指涉不僅適用于對刑法系統運作的描述，也適用于對其他社會系統的觀察。由此，允許我們在同一理論維度下構建一個將刑法納入社會系統的框架。系統理論屬于社會理論，具有較高的抽象性和對不同社會現象進行解釋的普遍性。刑法是社會系統的子系統，觀察刑法與社會的關系不能通過“刑法中心主義”去理解社會。現代社會存在“多元理性”結構，沒有哪一種系統能夠提供一套解釋世界的普遍原則和價值標準。借助自我指涉與結構耦合概念，我們能夠看到刑法在現代社會中所處的地位和功能，并能將刑法的功能與其他法律系統和社會系統的功能相比較，進而說明這些系統間的互動、交流和差異。并且，正是系統間差異的存在才使得刑法所具有的功能分化的特殊意涵及其社會價值體現出來。自我指涉與結構耦合的概念將使我們更清楚地看到現代社會語義的多樣性，并在這種多樣性中揭示作為社會意義生成機制的刑法體系的社會效用。

第六，自我指涉與結構耦合從刑法的語義（規范）構建角度出發解釋了刑法與社會的關系，構建性成為系統論的顯著特點。如前所述，刑法是社會演進中的“人為”之物（artificial）。刑法的社會意義和語義邏輯在于系統自我指涉與結構耦合中形成的特殊運作模式。刑法的概念、犯罪構成的要件與要素都是系統的構建以及系統對社會環境因素的認知。認識論上的構建主義（constructivism）是系統理論對社會及其意義生成的基本看法，在刑法的社會理論研究中秉持構建論才能體現刑法的社會性。^[33]

第七，刑法理論的本土化。“本土化是起點，而且永遠是起點，更是永遠的起點。”^[34]對刑法系統自我指涉與結構耦合的描述具有社會理論的一般性特征，系統理論不拘泥于西方社會與西方法律的框架之中，而是借鑒了心理學、生物學等學科的最新研究成果，使得我們對包括刑法系統在內的法律系統及其與環境（其他社會系統）關系的理解達到了一個更為抽象和普遍的高度。系統理論中的區分概念也對法律運作的一般模式做了高度的概括。正是由于理論的抽象性和普遍性，自我指涉概念和結構耦合現象能夠為我們理解不同文化背景下的刑法運作提供更好的理論支撐，其中就包括對我國刑事司法實踐和刑法理論的本土化研究提供有益的支持。

四、本書研究的實踐意義

刑法與社會關系的系統理論研究將揭示現代社會系統自我指涉與結構耦合在現代刑事法律運作中的體現。雖然本書所選取的理論視角無法對刑法與社會關系問題做出全面的探究，也無法對每一個刑法問題做出系統理論的觀察，但是本書至少具有以下幾個實踐意義。

第一，深化對刑法解釋的理解。系統理論將文字（writing）作為現代社會記憶組織的主要形式和結構，刑法解釋活動是個體意識活動和記憶組織反映到刑法系統內部溝通的表現形式。“記憶本身就是一種解釋活動。”^[35]自我指涉和結構耦合將讓我們看到刑法運作的生成是如何通過解釋者以文本（text）為材料展開，但又脫離了具體解釋者的過程。系統理論條件下，刑法運作與刑法解釋者的分離觀點將重新解讀刑法的司法適用模式。系統理論能夠為描述刑法解釋的運作過程提供一種創新的理論依據，并重新解讀刑事司法實踐中的這一重要環節。

第二，司法作為刑法運作的中心。刑法系統理論不僅重視刑法與其他社會系統間的結構耦合，也關注刑法運作中立法、司法、執行等子系統的再分化。系統理論認為只有在對司法活動、在對規范的不斷適用的研究中，刑法的自我指涉及其悖論的隱藏特點才能被完整地揭示出來。司法中的論證（argumentation）是法律系統的二階觀察。在系統理論看來，司法論證是系統的觀察，其使用辨別好與壞、錯誤與正確的區分形式使得系統的自我篩選與指涉機制能夠延續。刑事司法中的法律平等適用原則也只有通過案例的不斷自我指涉才能形成。基于系統自我指涉的特點，司法在系統理論中具有核心地位，是法律論證（刑法解釋學）的重要制度依托。系統理論的解讀能夠為我國的刑事司法體制改革，特別是以審判為中心的改革提供理論支撐。

第三，探究刑事政策與刑法系統正義的關系。結構耦合將政治系統與法律系統結構耦合的媒介定位在憲法之上。憲法成為連接刑法規則（犯罪論）與政治原則（基本人權與訴訟結構）的標志。系統理論的觀察能夠幫助我們理解現實中發生的政治系統與刑法系統的互動狀態，從而幫助我們探究刑事政策的系統理論維度。^[36]系統理論下的法律正義觀為我國刑事司法中提出的“法律效果與社會效果相統一”“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，這些有別于西方傳統司法正義觀的正當性與實現路徑提供了理論依據。

第四，探究全球化背景下的刑法結構變化。如前所述，系統理論認為系統的結構在認知上是開放的，在規范上是封閉的。刑法結構隨著社會的發展發生遷移（制度變遷與規則變更），并且通過自我指涉與結構耦合的運作完成刑法結構遷移過程中的體系性構建與調整。通過對前述溝通概念在社會理論傳統中的重構和擴展，系統理論在法社會學領域較早提出了全球化和全球社會（world society）的概念。^[37]全球化的金融體系、生態體系與安全體系如今逐漸成為現實。刑法中的跨國金融犯罪、環境犯罪以及全球反恐都是結構耦合概念下的系統理論研究的重點。對社會變遷中社會現象的法律規范化（normalization）持認知開放態度，使得利用系統理論進行上述刑法研究具有較強的實踐意義。^[38]

第五，刑事司法的社會角色與社會認同。角色（role）是帕森斯對系統中行動者的經典定義。盧曼等人發展的系統理論研究成果更加重視作為溝通承載媒介（media）形態出現的刑法角色（法官、檢察官、律師等）是如何與社會其他認知與系統產生結構上的共識的。系統理論將系統的溝通看成系統自我指涉的過程，但又不否認放在全社會（all encompassing society）的背景下，單個系統的溝通并非具有決定意義和中心地位。刑事司法及其參與者在社會中所扮演的角色和司法裁判的社會認同問題在系統理論中被轉換為不同符碼與溝通的競爭與耦合，這為我們深入理解轉型期我國死刑的社會認同、司法審判的民意、刑事司法與媒體關系等具體問題提供了理論支撐。

第六，刑事司法的時間維度（temporal dimension）。自我指涉與結構耦合條件下的刑法與社會系統均以溝通形成，溝通具有系統的時間維度。如何在刑法運作中呈現系統時間與生活領域時間場域的區分，并在理論構建中形成對刑法解釋的溯及力、刑事案件上訴審等具體司法實踐問題的新的理解，是本書關注的內容。時間維度是刑法與社會關系研究中常常被忽視的一個關鍵問題，特別是在所謂的風險社會理論下我們應當重新考察法益、危險概念與系統時間構建的關系，系統理論下對刑法體系時間維度的重構成為研究上述問題的重要理論來源。

五、研究路徑

（一）現有文獻綜述

在第一章，我們對現有系統理論以及系統論法學和刑法學研究的現有文獻進行分析，并對現有刑法與社會關系問題的理論和實證研究進行梳理，從而展現并評述現有研究的成果以及缺陷，分析通過自我指涉與結構耦合概念研究刑法與社會關系在系統論研究上的創新意義。

（二）分析工具：系統理論中的自我指涉與結構耦合

第二章主要對本書選取的理論工具做初步的分析。通過論述系統理論觀察社會的方式，說明運作、溝通和區分三種研究范式重新解讀現代社會的功能分化，進而對自我指涉與結構耦合做出界定。在對自我指涉的分析中，指出自我指涉的哲學知識論基礎，并分析最新系統理論發展中對自我指涉概念的生物學改造、自我指涉與生物學自我復制概念的關系，以及將自然科學的研究方法引入社會理論與法學理論研究的可行性。第二章還分析了結構耦合概念是解釋法律系統自治不可或缺的部分，結構（structure）在社會系統理論研究中的功能主義轉向使得機械的結構成為動態的結構（結構對系統可能性涌現的支撐）。溝通概念的引入為系統間關系的重構提供了前提。最后我們還分析了結構耦合運用到法律研究中的恰當性。

（三）刑法的自我指涉

第三章探討刑法的自我指涉。自我指涉是刑法與社會關系在系統理論之下的基礎。我們首先論證系統理論與刑法學研究的關系。這將涉及系統理論轉化為刑法規范表達的問題，通過對社會理論的維度分析，我們用外部視角與內部視角的關系來說明引入系統理論分析刑法學問題的可行性。接下來，我們分析了系統理論內刑法自我指涉的實證性、規范性與溝通性，通過這三個方面展現刑法自我指涉的實現方式。在刑法自我指涉的實證性維度內，我們分析了基于立法的刑法實證性的歷史淵源、刑法實證性的展開（罪刑法定原則），并分析刑法自我指涉中的悖論例證（刑法修正問題）。通過上述分析，我們將看到實證法或者說法律的實證化（positivitization）是刑法自我指涉在現代功能社會的首要條件。

接下來，我們通過系統理論的社會語義（social discourse）范疇對刑法的規范性（normativity）進行分析。首先我們考察從事務性到規范性刑法的演化過程，其次我們利用系統理論的二階觀察方法考察刑法規范性的期待結構（expectation），最后我們考察刑法規范性的限制條件，并從“規范與事實”這一傳統法理學命題考察刑法社會語義的流變。在第三章的最后一節，我們將考察系統理論的關鍵概念：溝通（communication）在刑法自我指涉中的地位。我們從刑法哲學文獻中提出的主體間性（intersubjectivity）概念出發考察刑法溝通性對刑法解釋運作機理的影響。從刑法溝通性所提倡的溝通與個體意識相分離的分析進路去論證刑法的溝通性與社會中的人的關系。接下來，我們分析了刑法溝通性與刑法在運作中所秉持的客觀性問題，以及刑法溝通的制度條件，也就是法院的功能，從而完成對刑法自我指涉的考察。

（四）刑法的結構耦合

第四章考察刑法的結構耦合現象。我們將試圖說明刑法與社會互動的一般方式。首先，我們論證刑法的體系性，也就是刑法結構耦合的前提。通過分析刑法犯罪構成中不法與有責階段論的發展，考察作為體系的刑法。而后，我們將系統理論的符碼概念（coding）作為刑法體系性的基礎來對待，從而挖掘刑法社會語義的象征意涵（symbolic meaning）。接著，我們通過分析英美刑法來對刑法體系性問題進行辨析。我們還將敘述刑法體系性與前述刑法自我指涉的關系。

隨后，我們對刑法體系的環境（environment）進行考察，這部分將論證刑法結構耦合的外部條件。我們會看到刑法教義學的開放性與封閉性是刑法環境形成的方式，這也與刑法自我指涉的方式相關。通過系統理論，我們將揭示刑法教義學開放性與封閉性的共生狀態（co-evolution），從而也對現有文獻中有關刑法教義學與社科法學在解釋問題上出現的分歧給出一個系統論的回答。接下來，我們分析刑法通過系統的結構來完成系統與外部環境（和其他社會系統）進行交互的過程。而后，我們論證在系統論下運用結構的概念分析刑法與外部交換方式的恰當性。我們還運用系統理論偶在的正義觀（justice as contingency）來分析刑法運作中的區分（distinction），并通過運作中的區分達到刑法與外部的交互；此外，我們通過對系統理論中冗余和多樣性（redundancy and variety）的概念來分析刑法結構的雙重要件；在例證分析中，我們通過觀察刑罰福利政策與刑法理論演進的關系來對刑法運作中結構耦合的方式做一個具體例證的考察。最后，綜合上述研究成果，對刑法法益觀在現代社會系統間結構耦合的視角下進行功能主義的改造。

（五）個體意識與刑法系統：自我指涉與結構耦合下的展開

在完成有關刑法自我指涉與結構耦合的理論部分論證后，我們將進入對理論進行具體問題考察的階段。在第五章，我們論證刑法系統與心理系統的關系，也就是社會個體與刑法制度運作的關系。第五章是對前述三章論證結論的重要補充，也是將上述章節的論證內容運用到刑法運作的關鍵環節，更是連接較為抽象理論和后續章節更為具體論證的重要轉換點。首先，我們論證刑法與個體意識分離狀態下的運作模式，通過考察個體合作與社會符碼的分化來理解心理意識與法律的結構耦合方式；其次，我們還通過系統理論重新分析帕爾默案，從而說明個體道德意識（moral consciousness）與刑事審判的關系；再次，我們分析分離理論的基礎，通過分析死刑刑事政策與個體懲罰情感的關系來對一般性的考察提供例證；最后，我們考察個體意識與刑法系統的結構耦合，并以刑法教義學中的法律認識錯誤例證來說明。

（六）刑法系統與社會子系統的互動與選擇

在第六章，我們將考察刑法自我指涉與結構耦合的具體例證，從而對本書的理論部分進行經驗性的考察。我們首先將論證刑法與政治系統基于不同二元符碼與綱要規則所形成的結構耦合，并說明罪刑法定原則的政治/刑法二元結構，并對“刑法合憲性調控”問題作出系統論的分析；接下來，我們將考察刑法系統與經濟系統的結構耦合，并通過系統理論中的黑箱（black box）概念、反身法（reflesive law）以及關系性綱要（conditional formula）來分析刑法與經濟在社會中復雜與高度選擇的互動，并以刑事和解在我國刑事司法中的實踐為例證，展現經濟邏輯與刑法理性的互動；而后，我們還將分析刑法與現代媒體系統、刑法與科技系統以及刑法與風險社會的關系，并通過崔英杰案、刑事鑒定等例證對理論論證進行實證研究。

本書希望將理論論證與經驗性研究結合起來，一方面將系統理論的研究范式投射到對刑法理論的思考和觀察中；另一方面也豐富系統理論的法學和刑法學研究維度。在我們看來，將刑法與社會關系的論綱作為完成上述兩方面的論證任務，是通過社會理論研究刑法問題、觀察刑法運作并進而發現作為社會現象的刑法所存在的規律性的切入點。本書建立在現有刑法理論與實踐以及系統理論最新研究成果的基礎上。

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[1] 儲槐植：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版，第119頁。

[2] 可參見昂格爾（Roberto Unger）與溫奇（Peter Winch）的論證：Unger，Roberto Mangabeira.“Social Theory：Situation and Its Task；A Critical Introduction to Politics，A Work in Constructive Social Theory.”（1987）；Winch，Peter.The idea of a social science and its relation to philosophy.Routledge，2008。也可參見博格（Peter Berger）等人知識社會學（sociology of knowledge）有關作為日常生活的制度、識別和內化（社會知識客觀與主觀的辯證）的法律的重要論述：Berger，Peter L.，and Thomas Luckmann.The social construction of reality：A treatise in the sociology of knowledge. No.10.Penguin UK，1991；Teubner，Gunther.“Autopoiesis in law and society：a rejoinder to Blankenburg.”Law and Society Review （1984）：291-301。

[3] Habermas，Jurgen.“Law as medium and law as institution.”Dilemmas of law in the welfare state 3 （1986）：204.

[4] 這也與達爾文進化理論在社會研究中的深入不無關系。See Blankenburg，Erhard.“The Poverty of Evolutionism：A Critique of Teubner’s Case for Reflexive Law”.Law and society review （1984）：273-289.See also Posner，Richard A.The problems of jurisprudence. Harvard University Press，1993.p.115.

[5] 例如在對法律解釋的研究中，就分化出基于哲學解釋學的研究和面對司法實踐的“法律解釋”研究。

[6] 這方面的代表請參見韋伯的解釋社會學、伯爾曼對西方法律傳統的研究：Trubek，David M.“Max Weber on law and the rise of capitalism.”Wis.L.Rev.（1972）：720；Berman，Harold J.Law and Revolution， II：The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Harvard University Press，2009。

[7] 參見古承宗：《風險社會與現代刑法的象征性》，載《科技法學評論》2013年第1期。

[8] See Weber，Max.Max Weber on law in economy and society. Vol.6.Harvard University Press，1954.

[9] See Foucault，Michel.Discipline & punish：The birth of the prison. Vintage，2012；Lynch，Mona.“The culture of control：Crime and social order in contemporary society.”PoLAR：Political and Legal Anthropology Review 25.2 （2002）：109-112.

[10] 我們應當對合理性問題在刑法與社會的關系研究中可能產生的誤解特別關注。在此界定的合理性并不是一種給定的變量（given）。合理性不是“常識理性”，而是從觀察社會演化偶在因素到系統穩定結構條件這一變化過程中所推導出來的合理性。刑法理論的合理性需要借助這樣一種演化觀進行外部觀察。正如吉登斯所言，與自然科學不同，社會科學探討的不是一個預先給定（pregiven）的客體世界，而是一個由主體的積極行為所構造或創造的世界。See Giddens，Anthony.New rules of sociological method：A positive critique of interpretative sociologies. John Wiley & Sons，2013.p.168.舒茨（Alfred Schultz）也認為，由于現實中的行動者不可能對手段—目的關系中的所有因素了然于胸，純粹或者完全的合理性（pure or prefect rationality）是極限概念，只是社會科學分析實際行動的解釋基模，而非社會世界內的現實存在。參見劉劍濤：《現象學與日常生活世界的社會科學》，上海三聯書店2017年版，第59頁。刑法理論的合理性不能建基在一種自然法意義上的給定，我們需要揭示社會科學研究中由于對“理性”崇拜而被遮蔽的因素，重新發現刑法的社會基礎。

[11] See Luhmann，Niklas，and Martin Albrow.A sociological theory of law. Routledge，2013.

[12] See Bourdieu，Pierre.“Force of law：Toward a sociology of the juridical field.”Hastings LJ 38 （1986）：813.布迪厄的理論，特別是場域（field）概念與系統理論對現代社會的理解具有相似之處。在布迪厄看來，高級形態的社會中，人們面對的不是一個未分化的社會空間（social space）。社會生活的不同領域建立了其自身獨有的規則與權威。場域決定了進入特有空間個體的行動準則。例如律師進入法律場域就需要接受職業準入制度的限制和調整。場域概念指涉了被特定價值和方式控制的社會空間。布迪厄在對這一概念論證的過程中更關注在特定場域中權力的運作方式。場域可以是外在于行動者的社會現象，也可以是一種被行動者內化的心理因素。在布迪厄的研究中，其更為重視所謂文化規則（cultures rules）的內在化過程（internalization）。慣習（habitus）這一概念便是指涉一種長久但又可以變化的系統，以便在系統動態的演化過程中將個體行動與感知（perceptions）作為再次塑造系統的結構性因素。因此，布迪厄理論的主體性（subjevtivity）更強，而盧曼等系統理論研究者更為強調的是系統理性自我指涉的運作。

[13] 在社會理論中，社會結構變遷有三種方式：1.系統結構根據環境變化采取的適應；2.系統的自我調整，系統通過消除內部障礙，重新建立起內部因素的平衡；3.形態發生學（morphogenesis）上系統或其部分的重新激活（re-activated）。See Luhmann，Niklas.Social Systems. Stanford University Press，1995.pp.349-352.

[14] See Nobles，Richard，and David Schiff.“Taking the evolution of legal doctrine seriously：review of Katayoun Baghai，Social Systems Theory and Judicial Review：Taking Jurisprudence Seriously.”International Journal of Law in Context 13.1 （2017）：97.

[15] 顧祝軒指出，傳統法社會學強調應然與實然之間的二元區分，并努力將法規（應然）還原于社會現實（實然）作為自身的任務。這樣一來，導致傳統法社會學研究領域主要集中在以下幾個方面：1.為了消解社會現實與法律規范之間的隔閡，針對個別的法律解釋提供社會學領域的研究成果；2.選擇與法律解釋學（法律教義學）不重疊的研究課題（例如，裁判過程、紛爭處理機制、法律職業共同體等），運用社會科學的研究手法，并在此基礎上構建新的理論；3.在法律制定前，通過對現實生活進行調查，為立法工作提供經驗性參考。其進一步指出，傳統法社會學的局限性在于，當法律與社會出現不適合時，它只能從法律規范之外的社會規范中尋找依據，而并沒有進一步明確作為應然的法律規范還原于作為實然的現實社會關系之中的內在機制。換言之，問題的核心不在于探尋如何消解現實社會與法律規范之間的隔閡，而在于去發現當社會要求法律作出回應時，法律總能回應社會的內在機制。其認為，傳統的法社會學并沒有，或者說其主要的研究精力并沒有花在如何幫助法律系統不斷增強對社會環境的回應能力上。參見顧祝軒：《民法系統論思維——從法律體系轉向法律系統》，法律出版社2012年版，第8頁、第10頁。社會科學對法學研究的危害，請參見Nelken，David.“Blinding Insights？The Limits of a Reflexive Sociology of Law’（1998）.”Journal of Law and Society 25：409。

[16] 當然，這種情況也在發生變化，除了本書所探討的系統理論，一批“法律與社會”研究成果也正在顯示出對這種傳統法律社會學，特別是美國傳統的“反動”。如果說之前的“法律與社會”研究關注“規則之外”的所有因素，那么現在理論的趨勢則是“除了規則沒有別的”。See Casanovas，Pompeu.“The ‘Powerless’ Approach to the Sociology of Law and the Future of Law and Society.”Law& Social Inquiry 40.1 （2015）：13.

[17] 參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第3頁。

[18] 轉引自Sutherland，Arthur E.eds.The Path of the Law from 1967. Havard University Press，1968.p.57。

[19] 在系統理論看來，利益法學（interest-oriented jurisprudence）是系統選擇的結果，從而也無法保護所有的“利益”。社會無法為法律利益的判斷提供先決的公式，法律必須通過自身來界定哪些利益是值得保護的。See Luhmann，Niklas.Observations on modernity. Stanford University Press，1998.pp.14-15.

[20] 參見蘇力：《司法解釋，公共政策和最高法院——從最高法院有關“奸淫幼女”的司法解釋切入》，載《法學》2003年第8期。

[21] 帕森斯努力創建范疇、變量和定理的理論系統，這些東西通過假定相互關聯在一起。尤為突出的是，他傾力于研究邏輯的封閉性、無矛盾性和獨立于特定歷史情勢，致力于普遍適用性。關于帕森斯對系統理論以及法律系統理論的貢獻，可參見［德］考夫曼、哈斯默爾主編：《當代哲學和法律理論導論》，法律出版社2002年版，第405—406頁。不過盧曼指出，帕森斯的系統論是一種“分析上的現實主義”（analytical realism），而不是有關社會構成（social formation）的論證，因此無法避免分析上自我指涉的矛盾。See Luhmann，Niklas.Theory of society. Vol.1.Stanford University Press，2012.p.4.

[22] 再生產是所有社會理論研究中的關鍵問題，刑法是有關規范、規則與裁判的再生產過程，現有刑法社會學將結構的再生產歸結于外部因素，這使得作為制度的刑法呈現出極為不穩定的狀態，而系統理論則從刑法規范的內部再生產入手，發掘作為系統的刑法如何自我演化，因此對于理解和加強刑法的結構穩定具有理論和實踐上的優勢。

[23] 法律因襲主義（legal conventialism）是美國法理學家塔瑪納哈（Tamanaha）整合提煉的觀點（德沃金在《法律帝國》一書中主要的批判對象也是一種法律因襲主義，只是德沃金的對象較為特定，主要是指哈特版本的現代分析法學流派，參見Dworkin，Ronald.Law’s empire. Harvard University Press，1986.p.114）。在塔瑪納哈看來，對法律的理解只能采取一種人們認為什么是法律的“一般”法理學立場，而這一立場與遵循先例規則中體現的慣習主義觀點具有相似性。在這種研究范式下，法律與社會的關系并不再預設法律對社會必須有所反映以及法律是社會秩序的維護者這兩種理論假設（在沒有被經驗證明之前，這兩種觀點不可能與法律這一概念形成當然的關聯），而是對法律概念持一種觀察的視角。
因襲主義法律理論并不試圖通過要素、特點等來真正定義法律。法律，就是那些在一定社會中被大多數人視為具有“法律”特性，并且被稱為法律的社會現象。因襲主義就是要探討人們為什么給某種特定的現象貼上“法律”這個標簽，這樣做是否會給他們帶來什么好處。這樣一種看似是同語反復和悖論的定義其實是作者對傳統理論中對法律正當性追求的一種深刻反思：法律的正當性就在法律自身，法律這一社會現象以及我們對法律現象的描述不能進行一種本質主義的判斷，而只能是一種功能主義的認知路徑。
我們不能說法律就是善的，也不能認為法律的正當性一定來源于那些崇高的理念，或者來源于合理的制度設計。對法律正當性的追求當然是一種值得贊賞的研究路徑，但是在一般法理學/法社會學的分析框架內，這些追求并不是描述法律所必備的，甚至是嚴重阻礙理論發展的因素。我們可以聲稱，對正當性的追求不是法理學與法社會學的分析對象，法律本身才是。何謂法律，是由一個社會場域中的人們通過他們的習慣用法決定的，而不是由社會科學家或者理論家們預先設定的。參見［美］塔瑪納哈：《一般法理學：以法律與社會的關系為視角》，鄭海平譯，中國政法大學出版社2012年版，第278頁。因襲主義和系統理論中對法律二元符碼（binary code）與二階觀察（second-order observation）的定位和應用具有相似之處。例如，塔瑪納哈就提出必須區分兩個層次的概念：那些被研究的人們所理解的概念（一階觀察），以及從事這項研究的理論家們所理解的概念（二階觀察）。而且因襲主義法理學也更加注重通過研究法律本身來發展法律的社會理論。只是因襲主義法理學的功能主義視角過于寬泛，不能為解讀具體的法律制度，特別是刑法制度提供有益的理論工具。

[24] See Seidl，David，and Kai Helge Becker.“Organizations as distinction generating and processing systems：Niklas Luhmann’s contribution to organization studies.”（2006）：9-35.

[25] 當然，這并不只屬于系統理論的創新。在《精神現象學》中，黑格爾表明了超越笛卡爾二元主義的態度。參見渠敬東：《缺席與斷裂——有關失范的社會學研究》，商務印書館2017年版，第78頁。另外，福柯對“治理術”（governmentality）的研究也具有相似的顛覆意涵。“治理”問題在16世紀的爆發標志著西歐國家角色的歷史性轉變，國家和個體的關系也超越了外在權利，國家開始越來越深入地管理和干涉個體的生活過程。國家治理的對象不再是人民和領土本身，而是“人與人之間的關系。人與物之間的關系（財富與資源），領土的特性（氣候、灌溉系統、土壤肥力），人的行為（習俗、習慣、思考和行為的方式），人和事件之間的關聯（意外、事故、饑荒、傳染病、死亡）”。治理的目標并不在于把法律外在地施加于臣民或者領土，而在于把上述種種關系和特性作為“物”來管理，以達到某種特定的目標。參見杜月：《制圖術：國家治理研究的一個新視角》，載《社會學研究》2017年第5期。
身體（body）變成現代政治的主題，并不意味著它是對心靈支配身體的古典命題的簡單顛覆。也就是說，現代政治所開啟的并非外在壓迫與內在壓力都不斷加深的歷史。實際上，身體成為現代政治主題和政教的分離是同時發生的。西方現代政治的基本特征恰恰在于：國家對公民身體的絕對統治是以確立公民人心自由的絕對地位為前提的。用霍布斯的話來說，“法律沉默的地方，就是自由之所在”。現代民族國家在政權建設（state-building）的展開、治理術的發育過程中，在努力將國家權力伸向每個人的身體的同時，并不承擔教化責任。盡管西方經歷了從柏拉圖的追尋德性到福柯的身體政治這樣的古今之變，但從某種意義上說，笛卡爾的身心二元論始終是西方社會的基本格局。福柯的身體政治既是對笛卡爾的身心二元論的一種顛覆，又是對這種二元論的一種重構。而盧曼的路徑與福柯在這個意義上頗為相似，正如學者所指出的，在某種意義上，現代性問題可以被描述為重新整合笛卡爾式主體（在一種包羅萬象的人文主義之下身心分離的主體）的嘗試。盧曼放棄了這種嘗試，并試圖給予所有這些身體生命（bodily life）—意識經驗、溝通實踐其自身存在的權利。See Moeller，Hans-Georg.Luhmann Explained. Columbia University Press，2006.與笛卡爾以來以先驗主體的同一性思考為前提的認識論推演法則（也就是存在一個絕對主體使認識得以可能）不同，盧曼系統論作為一種新的認識論改變了這種提問方式，不再追求關于認識與實在二者是否彼此呼應的問題，而是關于每一觀察所牽涉的盲點的問題。參見彭飛榮：《風險與法律的互動：盧曼系統論的視角》，法律出版社2018年版，第32頁。
正如孔飛力所言，現代性構建即便是在理論的抽象層面，也必定就有多元性或多種可能性，而不會是一元或只存在單一可能性。參見［美］孔飛力：《中國現代國家的起源》，陳兼、陳之宏譯，生活·讀書·新知三聯書店2013年版，第34頁。新中國成立過程中的“社會主義新人的制造”與西方現代性過程中身體治理的形式化和理性化具有很大的不同，至少在鄉村基層治理中的“德治”在新社會的展開就與科層化的基礎治理方式存在區別，因此“身心”在我國的政治治理實踐（包括法律運作）中并沒有消失，甚至“身體”與“心靈”的結合本來就是中國傳統德治治理的特點。具體可參見應星：《村莊審判史中的道德與政治——1951—1976年中國西南一個山村的故事》，知識產權出版社2009年版。這也被加蘭稱為現代懲罰中的身體問題。在加蘭看來，無論刑法與國家公權力機關如何認定和言說，身體始終是刑事懲罰實踐的對象。個體，也就是刑事懲罰的適用對象仍然持續存在于現代社會中。這在監獄執行中體現得更為明顯。系統（懲罰）與個體（身體與意識）的互動和激擾仍然不可避免，甚至是社會懲罰最為顯著的標志。See Garland，David.“The problem of the body in modern state punishment.”social research 78.3 （2011）：767-798.

[26] See Moeller，Hans-Georg.The Radical Luhmann. Columbia University Press，2013.

[27] See Teubner，Gunther.“How the law thinks：toward a constructivist epistemology of law.”Selforganization. Springer Netherlands，1990.pp.87-113.

[28] 參見李澤厚：《批判哲學的批判：康德述評》，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第239—240頁。

[29] 我們將在后述中看到，刑法的法律性包含了刑法的實證性、規范性與溝通性。

[30] 劉思達認為，生物學的法律研究進路提供了一種“去權力化”（powerless）的、以結構為中心的研究方法。See Liu，Sida.“Law’s social forms：a powerless approach to the sociology of law.”Law & Social Inquiry 40.1 （2015）：12.

[31] 盧曼認為，應當區分自我指涉與自足（self-sufficiency）。自足意味著系統與環境中的物質和信息隔絕（isolation），而自治（autonomy）強調系統能夠根據自身的標準選擇并規制自身與環境的關系。See Luhmann，Niklas.“The Differentiation of Society，trans.Stephen Holmes and Charles Larmore.”New York，Columbia University （1982）.p.142.

[32] 這在法律—社會理論研究中造成很多誤解。我們將在后面的論述中澄清。在這里有必要將盧曼的原話引入：“法律的論證（reasoning）在規范和事實之間作出了區分，也就是在規范的和認知的期待中作出區分。法律論證必須厘清在什么條件下可以習得（例如，有人殺了這個女人嗎？）。法律論證若沒能處理好這些問題則不可能走得太遠。因此，我們在這個意義上說法律是在規范上封閉的并同時在認知上是開放的。”（著重號為筆者所添加）See Luhmann，Niklas.“Operational closure and structural coupling：the differentiation of the legal system.”Cardozo L.Rev. 13 （1991）：1427.

[33] 構建主義的刑法系統觀是生物學等自然科學智識進入法學研究的例證，從而也開啟了通過外部視角形成刑法自我觀察的理論傳統。這里的構建主義和社會政策中的構建主義概念具有區別，我們將在下文中詳細分析系統理論構建主義的認識論基礎。也只有理解了系統理論在哲學認知論上的基礎，我們才能夠將系統理論與那種僅僅強調通過計劃（plan）來規制社會的理論區別開來。在盧曼看來，任何社會計劃都不是發生在社會系統之外，因此計劃和計劃之外的事件將會同時起作用。計劃者會使用一種對系統的描述，這種描述也可能是一種對社會系統的簡化，而且這種簡化仍然處于系統溝通之中。從而計劃并不是緩解了系統的復雜性，而是加劇了系統溝通的復雜程度。對這種系統的自我描述（計劃）的應對將會激發新的計劃，計劃者將試圖理解并解決這種包含了自我描述的系統復雜性，也就是說在這種計劃的循環演化過程中，計劃者最終不是在對系統產生溝通，而只是對計劃本身產生修正與反思。當然，計劃并非沒有積極意義，更多的計劃帶來系統演化的加速，并能夠為系統產生更多意想不到的（可能是正面的）后果。因此，計劃的優點并不在于手段—目的的可預測，而恰恰產生在其制造的未能預見的后果中。See Luhmann，N.“The world society as a social system.”International Journal of General Systems 8.3 （1982）：133-134.系統論對社會計劃的理解，對我們后文中分析我國刑法頻繁修正具有重要的啟示。

[34] 葉啟政：《社會理論的本土化構建》，北京大學出版社2006年版，第93頁。

[35] See Berger，Peter.Invitation to sociology：A humanistic perspective. Open Road Media，2011.p.56.

[36] 有關系統理論對人權概念的解讀，參見Verschraegen，Gert.“Human rights and modern society：a sociological analysis from the perspective of systems theory.”Journal of Law and Society 29.2 （2002）：258-281；李忠夏：《基本權利的社會功能》，載《法學家》2014年第5期。

[37] 系統理論研究者威爾克（Willke）認為現代社會的國家（state）面臨的危機之一是世界復雜性的不斷增長，以及由此產生的世界系統（world system）。在威爾克看來，社會系統內部復雜性的增長伴隨著外部環境復雜性的增長。現代不同社會系統之間的關系和互相依賴使得它們之間的沖突和交流都在不斷增長。在這種情況下，在社會演化的進程中，國家僅僅作為一種社會系統（政治系統）面臨著危機。
一方面，現代社會子系統（全球金融、全球商業）的崛起威脅著國家的運作；另一方面，作為超級系統（supra-system），也就是世界系統的經濟、科技、宗教、藝術等也在超越國家的疆界。作為試圖控制和引導社會的國家及其法律制度因此面臨著一種截然不同的狀態：其強制力和引領能力（guidance capacity）受到社會子系統的挑戰，也受到“走向世界”的社會系統競爭的影響。這當然也會影響到作為社會控制傳統機制的刑法在現代全球化社會中的地方性效果。See Willke，Helmut.“Three Types of Legal Structure：The Conditional，the Purposive and The Relational Program.”Dilemmas of law in the welfare state 3 （1986）：281；Fischer-Lescano，Andreas，and Gunther Teubner.“Regime-collisions：the vain search for legal unity in the fragmentation of global law.”Mich.J.Int’l L.25（2003）：999.

[38] 這里的社會規范化與福柯知識—權力結構中的現代社會，特別是現代資本主義國家在演化過程中出現的對個體產生的社會規范化機制，以及由此形成的社會系統與制度有很大區別。系統理論下的法律對其他社會系統的規范化更多的是強調一種法律的認知能力，是在一種法律生物學（biological）視角下對法律吸收外部環境因素的理解。See Teubner，Gunther.“Autopoiesis in law and society：a rejoinder to Blankenburg.”Law and Society Review （1984）：291-301.