一等獎(jiǎng)

中國(guó)企業(yè)“走出去”應(yīng)對(duì)跨境商事爭(zhēng)議“路線圖”

嘉海霞^[1]

前言

2015年，中國(guó)對(duì)外直接投資創(chuàng)下1456.7億美元的歷史新高，同比增長(zhǎng)18.3%，超過日本成為全球第二大對(duì)外投資國(guó)，對(duì)外直接投資也首次超過了同期外商在華直接投資，中國(guó)開始成為國(guó)際投資環(huán)境下的資本輸出凈國(guó)^[2]。此后，中國(guó)對(duì)外直接投資一直穩(wěn)居全球前列。

2020年，突如其來的新冠病毒感染疫情對(duì)全球經(jīng)濟(jì)造成了巨大沖擊，且新冠病毒感染疫情在世界范圍內(nèi)仍持續(xù)蔓延。肆虐的新冠病毒感染疫情導(dǎo)致國(guó)際貿(mào)易和投資萎縮，全球經(jīng)濟(jì)仍面臨著巨大的不確定性。與之相對(duì)的是2020年中國(guó)對(duì)外直接投資1329.4億美元（折合人民幣9169.7億元），同比增長(zhǎng)3.3%^[3]，“一帶一路”國(guó)際合作更是展現(xiàn)出強(qiáng)大的韌性和活力^[4]。從整體和長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，經(jīng)過新冠病毒感染疫情的考驗(yàn)，“一帶一路”共建基礎(chǔ)將更加牢固，截至2021年1月底，中國(guó)已經(jīng)與140個(gè)國(guó)家和31個(gè)國(guó)際組織簽署了205份共建“一帶一路”合作文件。^[5]據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，2020年我國(guó)企業(yè)在“一帶一路”沿線對(duì)58個(gè)國(guó)家非金融類直接投資177.9億美元，較上年同期提升2.6個(gè)百分點(diǎn)。^[6]2021年1月至3月我國(guó)企業(yè)在“一帶一路”沿線對(duì)52個(gè)國(guó)家非金融類直接投資286.6億元人民幣，較上年同期上升0.5個(gè)百分點(diǎn)。^[7]

伴隨著中國(guó)企業(yè)“走出去”的持續(xù)活躍，加之在“走出去”的過程中不可避免地面臨諸多潛在風(fēng)險(xiǎn)，包括審查風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、勞工風(fēng)險(xiǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、國(guó)際輿情風(fēng)險(xiǎn)等，相關(guān)跨境爭(zhēng)議也呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。

隨著越來越多的中國(guó)企業(yè)走出國(guó)門，中國(guó)涉外律師不只是作為與境外律師溝通的聯(lián)絡(luò)員、協(xié)調(diào)人或翻譯，也在跨境投資項(xiàng)目或者商事爭(zhēng)議解決中充當(dāng)了總法律顧問的角色。很多優(yōu)秀的涉外律師同仁在繁忙的工作之余，將他們的理論研究、新法及政策解讀、案例分析和實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)等通過各種方式進(jìn)行了分享。然而，對(duì)于大量“走出去”的中國(guó)企業(yè)而言，由于規(guī)模不一、對(duì)外合作或跨境投資的經(jīng)驗(yàn)尚不豐富、對(duì)東道國(guó)法律制度和體系了解有限、對(duì)域外仲裁機(jī)構(gòu)亦缺乏了解，一旦涉及跨境商事爭(zhēng)議就可能陷入“四顧茫然”的境地。從分歧發(fā)生、升級(jí)為爭(zhēng)端到將爭(zhēng)議訴諸法律程序，“走出去”的中國(guó)企業(yè)或許最需要的是一幅“路線圖”，以便他們能夠“按圖索驥”，在應(yīng)對(duì)跨境商事爭(zhēng)議的每個(gè)階段“結(jié)硬寨，打呆仗”：爭(zhēng)議發(fā)生前未雨綢繆；爭(zhēng)議發(fā)生后迎“爭(zhēng)”而上，并參考“路線圖”力爭(zhēng)做到步步為營(yíng)，直至最終解決爭(zhēng)議。

需要說明的是，本文所探討的主要是“走出去”的中國(guó)企業(yè)如何應(yīng)對(duì)跨境商事^[8]爭(zhēng)議，而不包括中國(guó)企業(yè)在境外遭遇的反壟斷、反洗錢、反商業(yè)賄賂、出口管制和貿(mào)易管制等執(zhí)法行動(dòng)，也不包括中國(guó)投資者與東道國(guó)之間的爭(zhēng)議。另，文中所涉案例均為筆者經(jīng)辦的案例，對(duì)相關(guān)信息做了脫密處理。“前車之鑒、后事之師”，希望中國(guó)企業(yè)“出海”的征程行穩(wěn)致遠(yuǎn)！

一、“走出去”的中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)跨境商事爭(zhēng)議時(shí)存在的主要問題

“走出去”的中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)跨境商事爭(zhēng)議時(shí)，在不同階段存在的主要問題如下：

1.一些企業(yè)在簽署合同前疏于對(duì)交易相對(duì)方或者投資目的國(guó)進(jìn)行盡職調(diào)查。筆者多次遇到在較大規(guī)模的并購(gòu)或合資項(xiàng)目中，一些企業(yè)對(duì)于盡職調(diào)查建議不以為然，有時(shí)以交易相對(duì)方是當(dāng)?shù)刂钠髽I(yè)或是行業(yè)內(nèi)非常有實(shí)力的跨國(guó)集團(tuán)“為由”而選擇“盲目”相信交易相對(duì)方，而交易相對(duì)方有的其實(shí)已經(jīng)營(yíng)不善，有的會(huì)有意選擇新設(shè)空殼公司（非特殊目的公司）來與中方進(jìn)行合作。因一些企業(yè)對(duì)交易相對(duì)方的公司經(jīng)營(yíng)、資產(chǎn)、涉訴和對(duì)外擔(dān)保等情況未進(jìn)行盡職調(diào)查，導(dǎo)致在千辛萬苦達(dá)成協(xié)議并準(zhǔn)備簽署協(xié)議時(shí)，甚至在贏得訴訟或仲裁后，才發(fā)現(xiàn)交易相對(duì)方并沒有履約能力或執(zhí)行能力。在筆者提供法律服務(wù)的另一個(gè)項(xiàng)目中，中方高管帶領(lǐng)的經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)準(zhǔn)備和當(dāng)?shù)睾献鞣剑ㄖ型怆p方均為著名上市公司）舉行合作儀式的前幾天，才“例行公事”將相關(guān)協(xié)議交給集團(tuán)公司的法務(wù)部門進(jìn)行審查，隨后筆者團(tuán)隊(duì)作為外部律師參與其中，經(jīng)和當(dāng)?shù)芈蓭熖接懛治觯虐l(fā)現(xiàn)雙方的合作架構(gòu)不符合目的國(guó)對(duì)外國(guó)投資者準(zhǔn)入的要求，存在根本性的缺陷。

2.一些企業(yè)在合同起草階段，往往忽視合同起草的重要性。或?qū)⑵鸩莺贤闹鲃?dòng)權(quán)“拱手相讓”于合同相對(duì)方，或?yàn)榱斯?jié)約律師費(fèi)用、爭(zhēng)取時(shí)間，甚至直接套用所謂模板或其他項(xiàng)目的合同。而東道國(guó)法律和中國(guó)的法律存在的差異，不僅是法律規(guī)定不同、成文法或者判例法相異，而且在政治制度、法律體系、法律思維方式、證據(jù)來源、審判權(quán)及審判模式等方面也存在不同。

如果說“走出去”的企業(yè)對(duì)合同起草經(jīng)常重視不足，那么其對(duì)于合同所涉爭(zhēng)議解決條款的忽視程度就更令人擔(dān)憂了。存在的問題主要表現(xiàn)為在不理解爭(zhēng)議解決條款背后的法律邏輯和法律含義（如法律意義上的仲裁地和仲裁開庭地點(diǎn)有何區(qū)別）的情況下，就全盤接受對(duì)方的版本；仲裁條款或協(xié)議因約定不明而無效；接受了對(duì)合同相對(duì)方更為有利的法律適用和管轄法院條款；僅考慮仲裁開庭地點(diǎn)的便利而誤對(duì)仲裁地進(jìn)行妥協(xié)；合同雖為中外語言對(duì)照版本但又約定在兩個(gè)版本存在歧義時(shí)以外文版本優(yōu)先，而外文版本的翻譯未經(jīng)嚴(yán)格審查，并不和中文版本一致等情形。凡此種種，勢(shì)必導(dǎo)致爭(zhēng)議一旦發(fā)生，企業(yè)自然非常被動(dòng)。

3.一些企業(yè)在合同履行階段也常有疏漏。例如，法務(wù)部門和外部律師與實(shí)際履行合同義務(wù)的運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)溝通、銜接嚴(yán)重脫節(jié)，導(dǎo)致公司法務(wù)和外部律師艱苦卓絕達(dá)成的合同一經(jīng)簽署后即被束之高閣，而經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)因忽視履行中方在合同項(xiàng)下的義務(wù)或者履行合同義務(wù)不全面，不僅增加了跨境商事爭(zhēng)議發(fā)生的概率，也讓合同相對(duì)方有理由主張中方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。例如，在某中國(guó)企業(yè)和某南美公司合資的項(xiàng)目中，中方的管理人員忽視合同中約定的通知義務(wù)，用個(gè)人而非公司郵箱與對(duì)方溝通，在后續(xù)的國(guó)際仲裁中被對(duì)方主張未履行通知義務(wù)。在某中國(guó)企業(yè)委托某日本企業(yè)研發(fā)制造項(xiàng)目中，中方管理層基本都不掌握日語，中方技術(shù)人員在和日方就項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)行溝通的過程中，未按照合同約定使用中文或英文而是使用日語與對(duì)方進(jìn)行溝通，并在翻譯中方管理層意見時(shí)出現(xiàn)表述性錯(cuò)誤或歧義，導(dǎo)致中方管理層只是想做技術(shù)可行性探討的意圖被日方主張構(gòu)成中方單方變更受托研發(fā)內(nèi)容。此外，一些中國(guó)企業(yè)在合同履行過程中往往不注重文件保存及歸檔、收集及固定證據(jù)，用電話等方式和對(duì)方口頭溝通后不及時(shí)采用書面方式加以確認(rèn)，對(duì)合同相對(duì)方的違約行為不及時(shí)取證，未依據(jù)合同約定向違約的合同相對(duì)方發(fā)出通知及要求其糾正違約行為等。

4.一些企業(yè)在境外進(jìn)行投資時(shí)，相對(duì)而言較缺乏風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，沒有把中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)費(fèi)用納入投資成本，不聘請(qǐng)律師或者到了簽約階段才讓律師介入。曾有某中國(guó)企業(yè)家僅依據(jù)一份年代較為久遠(yuǎn)的勘探報(bào)告和股權(quán)轉(zhuǎn)讓方提供的合同版本，就擬收購(gòu)該轉(zhuǎn)讓方聲稱持有的某類寶石采礦權(quán)的外國(guó)公司的51%股權(quán)。涉及交易金額雖達(dá)數(shù)千萬元，卻直到擬簽署協(xié)議的前一天才讓筆者協(xié)助審查。在他看來，這份協(xié)議已經(jīng)包含了他所關(guān)心的商業(yè)條款，違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決條款也做了簡(jiǎn)單約定，律師只需做簡(jiǎn)單審查即可。至于該公司是否合法取得采礦權(quán)、礦業(yè)權(quán)是否涉及敏感區(qū)域、建設(shè)和生產(chǎn)手續(xù)是否齊全、是否允許外國(guó)投資者持有該公司的多數(shù)股權(quán)、該公司之前是否存在債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等一系列問題，他完全未予關(guān)注。如果律師沒有從項(xiàng)目一開始就介入風(fēng)控，境外投資的每個(gè)環(huán)節(jié)都可能埋下法律風(fēng)險(xiǎn)。待爭(zhēng)議發(fā)生后，企業(yè)仍然沒有讓律師及早介入的意識(shí)，從而喪失了在雙方分歧尚未激化，仍可在協(xié)商過程中補(bǔ)充收集、固化證據(jù)的機(jī)會(huì)。未按照合同約定的爭(zhēng)議解決步驟向合同相對(duì)方出具措辭適當(dāng)?shù)男藕醇皶r(shí)明確地主張自己的權(quán)利，或在缺乏防備的情況下自認(rèn)了對(duì)己方不利的事實(shí)并被對(duì)方取證等，都將會(huì)使其陷入非常（有時(shí)甚至是更加）不利的境地。

5.爭(zhēng)議發(fā)生后，一些企業(yè)有時(shí)過于依賴東道國(guó)律師而沒有充分發(fā)揮跨境爭(zhēng)議解決領(lǐng)域的中國(guó)律師的作用。國(guó)外律師，尤其是僅僅在爭(zhēng)議發(fā)生后才和中國(guó)企業(yè)進(jìn)行合作的國(guó)外律師，對(duì)于中國(guó)企業(yè)缺乏了解，而且彼此之間存在著巨大的語言（法律語言常被認(rèn)為是除中文、東道國(guó)官方語言外的第三門語言）、文化、思維尤其是法律思維上的差異，經(jīng)常有中國(guó)企業(yè)抱怨國(guó)外律師雖然專業(yè)，但是其提出的意見和建議“水土不服”。

二、“走出去”的中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)跨境商事爭(zhēng)議“路線圖”^[9]

三、給“走出去”的中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)跨境商事爭(zhēng)議的幾點(diǎn)建議

（一）跨境商事爭(zhēng)議發(fā)生前：未雨綢繆

1.盡職調(diào)查

中國(guó)企業(yè)在“走出去”之前就要開展盡職調(diào)查，包括對(duì)擬合作方和投資目的國(guó)進(jìn)行盡職調(diào)查，盡職調(diào)查的廣度和深度可因項(xiàng)目自身的特點(diǎn)及項(xiàng)目進(jìn)展或因企業(yè)自身的實(shí)力而異。在筆者看來，擬“走出去”的中國(guó)企業(yè)是否具有盡職調(diào)查的意識(shí)往往更為關(guān)鍵，因?yàn)橛袝r(shí)最基礎(chǔ)的盡職調(diào)查就能發(fā)現(xiàn)合作方或者項(xiàng)目本身存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。曾有某中國(guó)企業(yè)擬和一家美國(guó)公司合作，如果僅從其中文公司名來看，貌似非常有實(shí)力，而根據(jù)該美國(guó)公司的英文公司名稱和注冊(cè)地址進(jìn)行查詢，結(jié)果是“查無此司”。另有某中國(guó)企業(yè)擬到柬埔寨設(shè)廠，當(dāng)?shù)睾献骰锇槌兄Z可以以非常優(yōu)惠的價(jià)格協(xié)助中方投資者取得大面積土地，而實(shí)際上柬埔寨《憲法》第三章第44條規(guī)定：“只有柬籍自然人或法人，才能擁有土地所有權(quán)”，柬埔寨《土地法》第8條規(guī)定：“只允許柬埔寨自然人，或柬埔寨法人擁有柬埔寨王國(guó)土地所有權(quán)”。^[10]即使實(shí)踐中不乏柬埔寨本國(guó)人代外國(guó)投資人購(gòu)買、持有土地，若日后該中國(guó)企業(yè)與當(dāng)?shù)睾献骰锇榘l(fā)生爭(zhēng)議，不難設(shè)想對(duì)方很可能利用上述法律進(jìn)行抗辯。雖然外國(guó)人不得在柬埔寨擁有土地，但是柬埔寨允許境外投資人通過土地特許、15年以上長(zhǎng)期租賃以及可展期短期租賃的方式使用和開發(fā)土地。此外，根據(jù)《柬埔寨王國(guó)投資法》的規(guī)定，用于投資的土地所有權(quán)必須為柬埔寨籍的自然人或法人所有，此處的柬埔寨籍法人是指柬埔寨籍個(gè)人或由柬埔寨籍法人直接持股占51%以上的法人。^[11]所以，境外投資人還可以通過與柬埔寨籍公民或柬埔寨資公司合作設(shè)立有限責(zé)任公司的方式，間接獲得購(gòu)置土地所有權(quán)的資格。

除圍繞項(xiàng)目對(duì)擬合作方和投資目的國(guó)展開盡職調(diào)查外，建議中國(guó)企業(yè)也要著眼宏觀環(huán)境發(fā)展態(tài)勢(shì)，對(duì)中國(guó)和投資東道國(guó)間雙邊關(guān)系、所涉多邊及區(qū)域經(jīng)貿(mào)關(guān)系等予以考量，“優(yōu)先選擇致力和中國(guó)建立牢固經(jīng)貿(mào)合作伙伴關(guān)系的相關(guān)國(guó)家”作為投資目的國(guó)。若東道國(guó)為貿(mào)易保護(hù)主義國(guó)家，應(yīng)分析該國(guó)采取的是關(guān)稅壁壘還是非關(guān)稅壁壘措施，并相應(yīng)地調(diào)整自己的貿(mào)易策略，避免違反該國(guó)進(jìn)口政策。^[12]

2.合同草擬、談判及簽署階段

合同的正確、專業(yè)起草可以有效幫助規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)并且減少爭(zhēng)議的發(fā)生，中國(guó)企業(yè)應(yīng)高度重視合同文本的起草，盡量爭(zhēng)取由己方來起草合同文本。即便因處于相對(duì)弱勢(shì)地位而無法做到這一點(diǎn)，也要盡量爭(zhēng)取與對(duì)方共同起草合同文本，以掌握主動(dòng)權(quán)。如存在一系列協(xié)議或者存在多個(gè)補(bǔ)充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置合同解釋條款，確立不同文本的效力順序，以及確保各協(xié)議之間爭(zhēng)議解決條款不存在內(nèi)在沖突。同時(shí)，在文本起草、簽署階段，中國(guó)企業(yè)還應(yīng)重視合同的翻譯，尤其是在中外文本具有同等法律效力或者以外文文本優(yōu)先的情形下。由于語言和法律體系的差異，翻譯過程中會(huì)出現(xiàn)文本表述存在漏洞、理解存在偏差、重要條款存在漏譯等問題。對(duì)此，中國(guó)企業(yè)可從以下幾個(gè)方面著手防范風(fēng)險(xiǎn)：第一，翻譯版本要忠實(shí)地體現(xiàn)各方達(dá)成的一致意思表示，且應(yīng)與效力優(yōu)先的語言版本完全一致，既不能有超譯、也不能有漏譯，當(dāng)然更不能有錯(cuò)譯；第二，合同文本要盡量符合國(guó)際貿(mào)易或其他涉外交易慣例，使用專業(yè)的貿(mào)易和交易術(shù)語；第三，要注意合同文本中的專業(yè)和法律術(shù)語，并在翻譯過程中也使用準(zhǔn)確的相對(duì)應(yīng)的中文或外文術(shù)語與法律名詞。

從跨境商事解決爭(zhēng)議的角度而言，中國(guó)企業(yè)可選擇外國(guó)法院訴訟、國(guó)際仲裁、國(guó)際調(diào)解這三種爭(zhēng)議解決方式。國(guó)際仲裁憑借其獨(dú)有的優(yōu)勢(shì)，成為中國(guó)企業(yè)解決國(guó)際商事糾紛的首選。若當(dāng)事人約定通過訴訟方式解決爭(zhēng)議的，建議在法律允許的范圍內(nèi)約定管轄法院。如選擇適用仲裁解決爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)在合同中明確當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)適用仲裁程序，從而排除訴訟程序的適用。同時(shí)應(yīng)寫明具體仲裁機(jī)構(gòu)名稱。

一旦確定了跨境商事爭(zhēng)議擬通過仲裁的方式解決，則中國(guó)企業(yè)在仲裁協(xié)議（或條款）的草擬或?qū)彶檫^程中，要注意如下仲裁協(xié)議（或條款）要素：

香港國(guó)際仲裁中心所公布的示范條款，在完整性、規(guī)范性和指引性上值得借鑒，適用《香港國(guó)際仲裁中心機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則》下的仲裁示范條款如下^[13]：

凡因本合同所引起的或與之相關(guān)的任何爭(zhēng)議、糾紛、分歧或索賠，包括合同的存在、效力、解釋、履行、違反或終止，或因本合同引起的或與之相關(guān)的任何非合同性爭(zhēng)議，均應(yīng)提交由香港國(guó)際仲裁中心管理的機(jī)構(gòu)仲裁，并按照提交仲裁通知時(shí)有效的《香港國(guó)際仲裁中心機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則》最終解決。

*本仲裁條款適用的法律為……

仲裁地應(yīng)為……

**仲裁員人數(shù)為……名（一名或三名）。仲裁程序應(yīng)按照（選擇語言）來進(jìn)行。^[14]

若爭(zhēng)議已發(fā)生，而當(dāng)事人之間既無仲裁條款，亦未事先訂立仲裁協(xié)議，當(dāng)事人希望依《香港國(guó)際仲裁中心機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則》通過仲裁解決爭(zhēng)議的，可約定如下：

以下簽字各方，同意將因（簡(jiǎn)單描述已出現(xiàn)或可能引起的爭(zhēng)議、糾紛、分歧或索賠的合同）引起的或與之相關(guān)的任何爭(zhēng)議、糾紛、分歧或索賠（包括任何有關(guān)非合同性義務(wù)的爭(zhēng)議），提交香港國(guó)際仲裁中心，按照《香港國(guó)際仲裁中心機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則》進(jìn)行機(jī)構(gòu)仲裁。

*本仲裁協(xié)議適用的法律為……

仲裁地應(yīng)為……

**仲裁員人數(shù)為……名（一名或三名）。仲裁程序應(yīng)按照（選擇語言）來進(jìn)行。

簽字：_____（申請(qǐng)人）

簽字：_____（被申請(qǐng)人）

日期：_____^[15]

在上述示范條款的基礎(chǔ)上，為推進(jìn)仲裁程序的順利進(jìn)行，可就某些具體事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充約定，比如仲裁員國(guó)籍、資質(zhì)要求，仲裁員遞補(bǔ)規(guī)則，缺席裁判規(guī)則等。

3.合同的履行階段

在涉外合同的履行中，中方企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)，以減少合同履行過程中帶來的風(fēng)險(xiǎn)：

第一，中方企業(yè)在簽訂合同后應(yīng)當(dāng)組織未參與文本的草擬、談判及（和）簽署但與合同履行密切相關(guān)的人員對(duì)合同進(jìn)行全面研讀，重點(diǎn)關(guān)注己方在合同項(xiàng)下的義務(wù)和責(zé)任，預(yù)測(cè)與防范合同履行過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)重視合同相對(duì)方出現(xiàn)違約行為時(shí)我方后續(xù)為救濟(jì)而必須采取的前置舉措。

第二，中方企業(yè)在合同履行過程中要注意證據(jù)的收集和保存，包括原始證據(jù)、送達(dá)證據(jù)等，證據(jù)保存可以通過錄音、錄像方式保留，也可以通過公證方式保留，中國(guó)企業(yè)在日常管理中要注意健全相關(guān)制度、養(yǎng)成保存證據(jù)的習(xí)慣。

（二）跨境商事爭(zhēng)議發(fā)生后：迎“爭(zhēng)”而上、步步為營(yíng)

在筆者為“走出去”的中國(guó)企業(yè)提供法律服務(wù)的過程中，經(jīng)常會(huì)遇到企業(yè)聞“爭(zhēng)”色變、采取“鴕鳥政策”，或者以為控股股東或?qū)嵖厝瞬怀鰢?guó)、在境外無可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，大可置之不理。的確，復(fù)雜的國(guó)外法律體系或者仲裁規(guī)則、高昂的訴訟或仲裁費(fèi)用、佶屈聱牙的法律語言（尤其是法律外語）、動(dòng)輒幾百上千頁(yè)的法律文書，無一不令中國(guó)企業(yè)面對(duì)跨境爭(zhēng)議時(shí)望而生畏。事實(shí)上，也并非在任何情形下，中國(guó)企業(yè)積極“應(yīng)戰(zhàn)”都是最佳方案。但通常筆者給予中國(guó)企業(yè)的建議是：不論最終是否決定應(yīng)訴，都要迎“爭(zhēng)”而上。

1.迎“爭(zhēng)”而上

首先，分歧一旦產(chǎn)生，即應(yīng)高度重視。既不能存在僥幸心理，也不應(yīng)抱著息事寧人的心態(tài)。即便分歧有望通過友好協(xié)商方式解決，仍建議中國(guó)企業(yè)第一時(shí)間積極面對(duì)，占據(jù)主動(dòng)方有談判的籌碼。即便最終放棄應(yīng)訴，也應(yīng)是經(jīng)過全面分析論證、權(quán)衡利弊所得出的最終最優(yōu)方案，而絕非“鴕鳥政策”的體現(xiàn)。在筆者處理的可能因中國(guó)企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量問題而導(dǎo)致某外籍人士人身傷害的案件中，正是基于中加兩國(guó)律師對(duì)相關(guān)案情進(jìn)行全面梳理、對(duì)已直接被訴的各被告方可能采取的抗辯策略、該案件可能涉及的法定及約定的爭(zhēng)議解決方式、中加兩國(guó)之間是否存在判決承認(rèn)和執(zhí)行的互惠關(guān)系等多項(xiàng)因素進(jìn)行的全方位深入分析，該中國(guó)生產(chǎn)制造企業(yè)權(quán)衡利弊，最終決定放棄應(yīng)訴。

其次，分歧尚在萌芽狀態(tài)，建議中國(guó)企業(yè)即應(yīng)拉響“風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)警報(bào)”或提高風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等級(jí)。一方面，建議盡快梳理分歧的來龍去脈、初步找到“癥結(jié)”所在；對(duì)照各方在合同項(xiàng)下的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行核查，對(duì)各方的權(quán)責(zé)利“知己知彼”；注意和企業(yè)內(nèi)部關(guān)鍵核心人員溝通應(yīng)對(duì)預(yù)案，確保其在后續(xù)和對(duì)方溝通時(shí)有的放矢或“虛與委蛇”，以時(shí)間換空間。另一方面，建議充分利用分歧產(chǎn)生之初、爭(zhēng)議相對(duì)方具體對(duì)接人員可能尚未對(duì)后續(xù)法律行動(dòng)或后果有充分認(rèn)識(shí)和預(yù)判，雙方或仍有溝通余地的時(shí)機(jī)，進(jìn)一步收集或者補(bǔ)強(qiáng)、固化證據(jù)。

再次，充分重視追究違約責(zé)任的前置義務(wù)以及合同項(xiàng)下的時(shí)限或時(shí)效要求，不論后續(xù)爭(zhēng)議解決方式的走向如何，均應(yīng)及時(shí)作出應(yīng)對(duì)，以免錯(cuò)失時(shí)機(jī)、陷于被動(dòng)。例如，在實(shí)踐中，常有中國(guó)企業(yè)為所謂“不傷和氣”“委婉”而非直接地提醒對(duì)方對(duì)某一事項(xiàng)予以關(guān)注，導(dǎo)致在爭(zhēng)議進(jìn)入仲裁或訴諸法院時(shí)，對(duì)方提出中方從來沒有按協(xié)議約定、就違約事件發(fā)出通知，糾正違約行為寬限期更是無從談起，從而使中國(guó)企業(yè)陷入不利境地。

最后，建議中國(guó)企業(yè)對(duì)照爭(zhēng)議解決條款，及時(shí)通知法律顧問，在其協(xié)助下遴選在相關(guān)領(lǐng)域有經(jīng)驗(yàn)的境內(nèi)外律師，讓律師團(tuán)隊(duì)能夠做充分準(zhǔn)備，不打無準(zhǔn)備之仗，并能盡快采取訴前禁令、財(cái)產(chǎn)保全等必要且可行的措施。在遴選律師時(shí)，需要注意兩方面。一方面，不能等到爭(zhēng)議激化時(shí)才引入律師，律師在爭(zhēng)議早期階段，甚至是合同談判階段就擔(dān)任著重要的角色。在爭(zhēng)議早期階段，律師可以給出專業(yè)的對(duì)策，對(duì)信函的措辭進(jìn)行把關(guān)，防止公司在爭(zhēng)議早期的溝通中“吃虧”，如承認(rèn)對(duì)自己不利的事實(shí)、含糊主張等行為。另一方面，盡管爭(zhēng)議解決程序涉外或在外國(guó)進(jìn)行，但中國(guó)律師依然是企業(yè)的首選。從實(shí)踐情況看，常發(fā)生由于外國(guó)律師對(duì)于中方企業(yè)的了解甚少，導(dǎo)致許多中方企業(yè)都反映國(guó)外律師很專業(yè)，但做不到為中國(guó)公司進(jìn)行切實(shí)考慮的情形。^[16]

2.確定不同應(yīng)對(duì)策略

跨境商事爭(zhēng)議發(fā)生后，中國(guó)企業(yè)應(yīng)迅速根據(jù)爭(zhēng)議類型，比照合同項(xiàng)下各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任來定位己方在本爭(zhēng)議中是屬于違約方還是守約方，爭(zhēng)議發(fā)生甚至解決后雙方關(guān)系的走向、是否還有合作的可能性，通盤考慮以確定不同的應(yīng)對(duì)策略。

3.訴訟還是仲裁

“走出去”的中國(guó)企業(yè)面對(duì)國(guó)際商事爭(zhēng)議，究竟應(yīng)選擇訴訟還是仲裁？對(duì)此法律實(shí)務(wù)界已經(jīng)做了很多探討，出于給“走出去”的中國(guó)企業(yè)提供“路線圖”之目的，本文僅以下表做簡(jiǎn)要梳理，對(duì)重點(diǎn)要素加以提示。

在某中國(guó)企業(yè)收購(gòu)某韓國(guó)公司控股權(quán)的項(xiàng)目中，筆者聯(lián)合韓國(guó)律師就各方違約的可能性進(jìn)行分析預(yù)判，考慮到韓方股東的實(shí)際情況且韓國(guó)公司在韓國(guó)境內(nèi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，而韓國(guó)法院的判決在中國(guó)得到承認(rèn)和執(zhí)行存在一定的難度，最終沒有選擇國(guó)際仲裁而是選擇了向有管轄權(quán)的韓國(guó)法院提起訴訟作為爭(zhēng)議解決的方式。

需特別說明的是，一般普遍會(huì)認(rèn)為仲裁是一裁終局，其成本會(huì)較訴訟成本更低，但在國(guó)際商事仲裁中并不盡然。這是因?yàn)楫?dāng)事方不僅要向仲裁機(jī)構(gòu)支付管理費(fèi)用，還需要支付仲裁員的費(fèi)用，尤其是當(dāng)仲裁員為三名時(shí)，綜合費(fèi)用可能會(huì)比訴訟所涉各項(xiàng)費(fèi)用要高。下圖中分別對(duì)當(dāng)仲裁庭僅有一名獨(dú)任仲裁員和當(dāng)仲裁庭由三名仲裁員組成時(shí)所涉費(fèi)用進(jìn)行了比較：^[17]

4.域外仲裁裁決、判決的承認(rèn)與執(zhí)行

在中國(guó)企業(yè)拿到仲裁裁決或有效判決后，爭(zhēng)議解決程序并未因此結(jié)束，反而進(jìn)入了另一關(guān)鍵步驟，即仲裁裁決或法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。法院承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決或法院判決，一般通過三種路徑：第一，涉案兩國(guó)間是否有雙邊協(xié)定，或是否共同加入《紐約公約》；第二，若第一條路徑行不通，則看兩國(guó)間是否存在互惠原則；第三，某些國(guó)家的國(guó)內(nèi)法對(duì)域外仲裁裁決、判決進(jìn)行了規(guī)定，如美國(guó)大部分州都依據(jù)《承認(rèn)外國(guó)金錢判決統(tǒng)一法》，對(duì)于滿足審查標(biāo)準(zhǔn)的裁決與判決進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行。

為保證域外仲裁裁決、判決承認(rèn)與執(zhí)行申請(qǐng)的順利，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在與東道國(guó)合作前充分關(guān)注兩國(guó)間是否有雙邊協(xié)定、是否同為《紐約公約》成員、是否存有互惠關(guān)系等事項(xiàng)。在爭(zhēng)議解決過程中要注重保證審理程序的公正性與完整性，為日后承認(rèn)與執(zhí)行的申請(qǐng)奠定必要的基礎(chǔ)。同時(shí)，企業(yè)在日常管理中可以對(duì)外國(guó)法院，特別是合作方所屬國(guó)法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行中國(guó)仲裁裁決、判決的情形進(jìn)行了解，并在合同履行過程中充分避免類似情形的發(fā)生。^[18]

（三）充分發(fā)揮跨境爭(zhēng)議解決領(lǐng)域中國(guó)律師的作用

在協(xié)助中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)跨境爭(zhēng)議的過程中，跨境爭(zhēng)議解決領(lǐng)域的中國(guó)律師可以發(fā)揮國(guó)外律師無可比擬的優(yōu)勢(shì)：

1.在中國(guó)企業(yè)“走出去”的過程中，作為企業(yè)的貼身服務(wù)者，中國(guó)律師最了解企業(yè)的投資需求，最理解企業(yè)的商業(yè)戰(zhàn)略，最懂得企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)，最知悉企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范。^[19]如果能夠在項(xiàng)目或者爭(zhēng)議伊始，中國(guó)律師即參與其中，將有助于中國(guó)企業(yè)做好風(fēng)險(xiǎn)管控，從而在很大程度上減少后續(xù)爭(zhēng)議的產(chǎn)生。

2.中國(guó)律師基于對(duì)國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)及其仲裁規(guī)則的熟悉，對(duì)東道國(guó)法律制度和體系的了解，就爭(zhēng)議條款的草擬或?qū)彶椤⒕椭俨脵C(jī)構(gòu)的選擇為中國(guó)企業(yè)提供意見和建議；基于對(duì)候選仲裁員知識(shí)背景、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、過往案件等的了解，幫助中國(guó)企業(yè)遴選指定仲裁員；基于對(duì)國(guó)外律師事務(wù)所和律師的專業(yè)方向、行業(yè)背景、收費(fèi)方式等的了解，幫助中國(guó)企業(yè)遴選最合適的爭(zhēng)議解決代理律師。

3.中國(guó)律師能協(xié)助中國(guó)企業(yè)和國(guó)外律師進(jìn)行有效和高效的溝通。基于對(duì)東道國(guó)法律制度和司法體系的了解和對(duì)其法律文化的熟稔，對(duì)法律外語的精通，對(duì)相關(guān)項(xiàng)目和案件的豐富經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)律師可以將中國(guó)企業(yè)想要表達(dá)的意思、商業(yè)意圖、解決爭(zhēng)議的策略、雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)等用國(guó)外律師能夠理解的方式傳達(dá)給國(guó)外律師，同時(shí)也能將國(guó)外律師提出的意見和建議按照中國(guó)企業(yè)能夠理解的方式加以說明和解釋。不僅如此，中國(guó)律師還能有效“填補(bǔ)”中國(guó)企業(yè)因?qū)Ψ娠L(fēng)險(xiǎn)缺乏全局把握、國(guó)外律師對(duì)中國(guó)法律體系缺乏認(rèn)識(shí)而存在的“盲區(qū)”，一方面提示中國(guó)企業(yè)需要補(bǔ)充考慮的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，另一方面復(fù)核國(guó)外律師提出的意見和建議是否具備可操作性、是否能夠真正解決中國(guó)企業(yè)的“痛點(diǎn)”。

4.國(guó)際訴訟或者仲裁不僅會(huì)耗費(fèi)大量的時(shí)間、精力，而且往往需要當(dāng)事方承擔(dān)高昂的費(fèi)用：訴訟費(fèi)或仲裁費(fèi)、律師費(fèi)、專家證人費(fèi)、公證費(fèi)等。由于不同法律執(zhí)業(yè)傳統(tǒng)和法律文化的差異，國(guó)外律師的收費(fèi)和服務(wù)方式對(duì)中國(guó)企業(yè)而言還比較陌生，甚至很難接受。中國(guó)律師可以協(xié)助中國(guó)企業(yè)基于項(xiàng)目和爭(zhēng)議的具體情況，選擇最為合適的國(guó)外律師及確定盡可能合理的律師收費(fèi)方式，從而在為中國(guó)企業(yè)控制法律服務(wù)費(fèi)用成本方面發(fā)揮重要作用。

受新冠病毒感染疫情影響，中國(guó)企業(yè)“走出去”的進(jìn)程受到了極大的沖擊。以筆者服務(wù)的三家上市公司為例，其于2019年下半年確定的海外投資計(jì)劃（包括并購(gòu)、新建生產(chǎn)基地等）均因疫情陷于停滯。隨著疫情逐步得到控制，中國(guó)投資者會(huì)面臨一些新的跨境投資機(jī)遇。但與此同時(shí)，為防范境外企業(yè)低價(jià)收購(gòu)本國(guó)資產(chǎn)，投資東道國(guó)對(duì)本國(guó)原先的外商投資審批政策也進(jìn)行了及時(shí)的調(diào)整。^[20]而海外投資計(jì)劃受阻也好，外商投資審批政策趨嚴(yán)也罷，后疫情時(shí)代跨境投資的復(fù)雜性和不確定性，可謂“管中窺豹、可見一斑”。中國(guó)企業(yè)需適應(yīng)經(jīng)貿(mào)環(huán)境的變化，及時(shí)對(duì)其跨境投資規(guī)劃作出調(diào)整，提前布局并在充分評(píng)估新冠病毒感染疫情的影響的基礎(chǔ)上，制訂系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)方案。

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[1] 嘉海霞，北京大成（廣州）律師事務(wù)所律師。

[2] 商務(wù)部、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局和國(guó)家外匯管理局：《2015年度中國(guó)對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，http：//hzs.mofcom.gov.cn/article/date/201612/20161202103624.shtml，最后訪問日期：2021年6月16日。

[3] “走出去”公共服務(wù)平臺(tái)：《2020年我國(guó)對(duì)外直接投資1329.4億美元同比增長(zhǎng)3.3%》，http：//fec.mofcom.gov.cn/article/tzhzcj/xgzx/202102/20210203036075.shtml，最后訪問日期：2022年3月10日。

[4] 楊挺、陳兆源、黃翹楚：《展望2021年中國(guó)對(duì)外直接投資趨勢(shì)》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作》2021年第1期，http：//iwep.cssn.cn/xscg/xscg_lwybg/202102/W020210226597827322584.pdf，最后訪問日期：2021年6月16日。

[5] 中華人民共和國(guó)中央人民政府：《開放發(fā)展之“一帶一路”聯(lián)通中國(guó)與世界》，http：//www.gov.cn/xinwen/2021-05/11/content_5605748.htm#3，最后訪問日期：2021年6月16日。

[6] 中華人民共和國(guó)商務(wù)部：《2020年我國(guó)對(duì)“一帶一路”沿線國(guó)家投資合作情況》，http：//www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/202101/20210103033292.shtml，最后訪問日期：2021年6月16日。

[7] 中華人民共和國(guó)商務(wù)部：《2021年1—3月我國(guó)對(duì)“一帶一路”沿線國(guó)家投資合作情況》，http：//www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/202104/20210403055090.shtml，最后訪問日期：2021年6月16日。

[8] 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國(guó)加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約〉的通知》[1987年4月10日 法（經(jīng)）發(fā)〔1987〕5號(hào)]對(duì)“契約性和非契約性商事法律關(guān)系”定義如下：“具體的是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，例如貨物買賣、財(cái)產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)、勘探開發(fā)自然資源、保險(xiǎn)、信貸、勞務(wù)、代理、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運(yùn)輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故和所有權(quán)爭(zhēng)議等，但不包括外國(guó)投資者與東道國(guó)政府之間的爭(zhēng)端。”

[9] 囿于篇幅，該“路線圖”并未窮盡列舉每個(gè)階段需注意的事項(xiàng)，建議盡早取得專業(yè)律師的協(xié)助。

[10] 中華人民共和國(guó)商務(wù)部：《境外法規(guī)-柬埔寨》，http：//policy.mofcom.gov.cn/page/nation/Cambodia.html，最后訪問日期：2021年6月16日。

[11] 《柬埔寨王國(guó)投資法》規(guī)定，“第六章 土地所有權(quán)及使用。第十六條 根據(jù)憲法和相關(guān)法規(guī)對(duì)土地所有權(quán)及使用的規(guī)定：（一）用于投資活動(dòng)的土地，其所有權(quán)須由柬埔寨籍自然人，或柬埔寨籍自然人或法人直接持有51%以上股份的法人所有；（二）允許投資人使用土地，包括采用長(zhǎng)期租賃，最長(zhǎng)租期70年的方式，并可申請(qǐng)展期。采用該土地使用方式如涉及地上不動(dòng)產(chǎn)及私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，按相關(guān)法律規(guī)定處理”，https：//www.mfa.gov.cn/ce/cekh//chn/ljjpz/tzjpz/t400676.htm，最后訪問日期：2022年3月10日。

[12] 人民智庫(kù)：《蔓延中的貿(mào)易保護(hù)主義：緣何而生，如何應(yīng)對(duì)》，http：//chinawto.mofcom.gov.cn/article/br/bs/202001/20200102928861.shtml，最后訪問日期：2022年3月10日。

[13] https：//www.hkiac.org/zh-hans/arbitration/model-clauses，最后訪問日期：2021年6月16日。

[14] 注：*為選擇性條款。尤其在主合同實(shí)體法和仲裁地法律不同的情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)增加此條款。仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法可能管轄的事宜包括仲裁條款的形成、存在、范圍、有效性、合法性、解釋、終止、效力、可執(zhí)行性以及仲裁條款當(dāng)事人的資格。其不得取代適用于主合同的實(shí)體法律。**為選擇性條款，可約定也可不約定，https：//www.hkiac.org/zh-hans/arbitration/model-clauses，最后訪問日期：2021年6月16日。

[15] 注：*為選擇性條款。尤其在主合同實(shí)體法和仲裁地法律不同的情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)增加此條款。仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法可能管轄的事宜包括仲裁條款的形成、存在、范圍、有效性、合法性、解釋、終止、效力、可執(zhí)行性以及仲裁協(xié)議當(dāng)事人的資格。其不得取代適用于主合同的實(shí)體法律。**為選擇性條款，可約定也可不約定，https：//www.hkiac.org/zh-hans/arbitration/model-clauses，最后訪問日期：2021年6月16日。

[16] 吳穎：《中國(guó)律師在國(guó)際仲裁中可以發(fā)揮的作用》，https：//www.pkulaw.com/lawfirmarticles/5b762d40b122e9e02ac78e4c156607d6bdfb.html，最后訪問日期：2021年6月16日。

[17] 朱華芳：《那些我們追問過的國(guó)際商事仲裁問題——仲裁與訴訟的PK》，公眾號(hào)：天同訴訟圈，https：//mp.weixin.qq.com/s/_3OTWJdHFH14132jl5wWsQ，最后訪問日期：2022年3月10日。
注：1.爭(zhēng)議金額超過1億歐元時(shí)，SCC的費(fèi)用由SCC董事會(huì)根據(jù)案件具體情況確定；故在標(biāo)的為10億元人民幣時(shí)，SCC的收費(fèi)并無確定標(biāo)準(zhǔn)。本圖表所示三人仲裁庭時(shí)SCC的收費(fèi)系SCC在某起過億歐元案件中的收費(fèi)；獨(dú)任仲裁員圖表中所示僅為示意金額。
2.上述數(shù)據(jù)是否分高位和中位取決于相關(guān)機(jī)構(gòu)的收費(fèi)規(guī)則或官網(wǎng)計(jì)算器有沒有作此區(qū)分。
3.上述費(fèi)用并未包括可能發(fā)生的律師費(fèi)、專家證人費(fèi)用以及其他相關(guān)費(fèi)用（如仲裁員的差旅雜費(fèi)等）。

[18] 程曉燕、陳雅婷：《大成法評(píng)——中國(guó)法院裁決在域外承認(rèn)與執(zhí)行實(shí)踐探析》，公眾號(hào)：大成長(zhǎng)春律師事務(wù)所，https：//mp.weixin.qq.com/s/Rjs6i8A5r_o_1m2C62fJJQ，最后訪問日期：2022年3月10日。

[19] 《涉外律師解密中企走出去如何行穩(wěn)致遠(yuǎn)》，http：//www.moj.gov.cn/Department/content/2020-09/07/613_3255544.html，最后訪問日期：2021年6月16日。

[20] 張磊、陳怡任：《后疫情時(shí)代跨境投資項(xiàng)目實(shí)施與爭(zhēng)議解決的現(xiàn)狀與應(yīng)對(duì)（二）》，http：//www.deheng.com.cn/ywly/info/20017？code=2021jz，最后訪問日期：2022年3月10日。