四 預防刑法的規范表現與關鍵內涵

厘清了犯罪預防不同層次的內涵，需要進一步厘清的，是作為基礎理論范式的“預防刑法”的規范表現與規范內涵，以此作為本書進一步展開研究的理論基礎。“預防刑法”的概念在德國以及我國的刑法理論中都存在，但內涵各不相同。在德國語境下，預防刑法與風險刑法屬于預防國圖像中兩個不同階段的刑法模式，都著眼于刑法功能邊界的擴張，都屬于廣義的預防刑法。兩者的共性在于刑法的基本模式由絕對報應型向目的導向型轉變，刑法正在成為“全新的綜合性安全框架”[27]，也就是社會控制機制的一部分，刑法開始由對既有法益侵害結果的限制性報應，向著眼于預防法益侵害風險以實現社會控制的授權性預防轉變。[28]兩者的區別在于對刑法的最后手段性，也就是刑法功能應當有明確而確定的規范邊界這一基本原則的背離程度，以及對限定刑法功能邊界的相應教義學原則的解構程度不同。

（一）“風險社會”、“風險”與“風險刑法”

“風險社會”的概念由德國著名社會學家烏爾里希·貝克在其1986年出版的《風險社會》一書中提出。總體來講，風險社會即“世界風險社會”。[29]貝克將人類社會的形態劃分為前現代社會、工業社會與風險社會，風險社會的基本特征是在全球化背景之下，核災、化學災難、生態污染等后工業時代的風險，在危害的時間、地點和對象等方面都難以控制，風險具備普遍性、平等性、不可感知性、不可預知性以及人為建構性。[30]貝克也已經注意到，基于后工業時代全球性技術風險的這些特性，在人類無法對風險進行全面準確認知的前提下，試圖應對時所采取的控制措施會催生更多的風險。英國著名社會學家吉登斯則從“社會反思”的視角進一步指出，在風險社會的形態下應對風險，并非既有知識越多控制就越強，人類基于既有知識對風險的干預與控制，反而會制造更多危及社會系統存續的不確定風險。[31]

也就是說，風險社會理論視域下的“風險”是一個普遍與中性的概念，是對社會現實狀態的系統化描述，其基本內涵是對20世紀中期以來人類社會現代性新特征的解釋，它認為人類在追求進步過程中的理性決策制造了核泄漏、化學污染等重大風險，而全球化造成社會空間緊縮使這些風險實現的概率、轉化的結果以及影響范圍的不確定性大為增加。這種風險的重大性以及不確定性提升了人類對社會環境安全的實然需求；與此同時，普通民眾面對風險的恐懼也激發了對社會環境安全高于實際必要的強烈需要，促進了偏重社會環境安全保護的價值取向的形成。

而當風險概念引入刑法規范視野，雖然風險與損害結果距離仍遠，但它的本質內涵是事物向消極方向進展的可能性，其中損害結果發生的趨勢基本是確定與可測算的。[32]但測算損害結果發生趨勢的根據不再是具體行為人的具體行為，而是對某些人群群體或行為情境所具備風險的評價。[33]在對社會環境安全需求的驅使下，以預防危害結果發生為導向的風險控制成為社會控制，包括犯罪控制的新范式，其重心逐漸由控制外在環境與物的風險轉向控制人的風險。甚至只具有向民眾確證社會控制機制依然有效的象征性刑事立法[34]，即使這有可能導致嚴重的間接損害，包括公民個體自由和法治國保障的喪失，似乎也逐漸變得不是絕對不可接受。近代以來構建成型的自由法治國刑法的基本使命，是在公民個體面對國家這個龐大利維坦處于絕對弱勢的情形下，限縮國家刑罰權以保障公民個體自由，在當下充滿風險的社會環境中，作為刑法適用的價值基點，社會環境安全與公民個體自由的沖突似乎就愈加突出。

具體到信息網絡犯罪的規制，將當代網絡化、數據化的社會描述為充滿風險的社會，是犯罪預防刑事政策驅動下的敘事路徑，為我國相關立法所繼受，也隨之將“安全”設定為相關領域問題定義、解決路徑探討和法律規范構建的基調，我國《網絡安全法》的出臺便是非常清晰的例證。這一敘事路徑下，信息網絡犯罪風險的基本特質被描述為新型、普遍存在、不可預見、高頻度與可衡量。[35]風險社會理論為這一敘事路徑提供了理論基礎，“行為人隨時隨地可以對任何網絡連接的對象實施犯罪行為”，是對互聯網環境下所面臨犯罪風險的經典描述，以安全作為刑法適用的價值基點，這一主張似乎因此獲得了現實基礎的支撐。

早在1993年，德國刑法學界已由Prittwitz開啟了對“風險刑法”的規范探討，著重要厘清的，是刑法能否運用它自由法治國屬性的工具應對現代社會人類所面臨的生存風險。所得出的基本具有共識的結論是，刑法在應對現代生存風險的過程中不可或缺，但“只有在制造風險的決定可以被歸咎于個人時，才有刑法介入的空間”。[36]這一進路在理論上的進一步發展演化出客觀歸責理論，以行為人是否制造、提升、實現法不允許的風險作為判斷行為構成要件符合性的標準。風險刑法所依托的社會背景是傳統的工業社會，由于面對工業發展帶來的技術風險、環境危害等社會問題，既有的包括法律規范在內的正式社會控制機制應對不力，以及失業率上升、城市化帶來的匿名化與社區解構等原因導致的非正式社會控制機制失效，在犯罪預防的刑事政策指導下，以作為經驗學科的犯罪學所作實證研究提供的科學測量標準為基礎，刑法成為實現政策目標的工具。這一階段刑法的主要變革在于立法，1970年代以來德國刑法典中經濟犯罪、環境犯罪、數據犯罪等著眼于預防的罪名的創設充分體現了這一點。

而在我國，勞東燕教授發表于《中國社會科學》2007年第3期的《公共政策與風險社會的刑法》一文，正式開啟了我國學界對風險社會理論與風險刑法的學理探討，在這一領域至今已產出了豐富的學術成果。[37]但我國學界大量觀點直接將風險社會理論中“風險”的概念作為風險刑法理論構建的基點，這樣的理解存在很大偏差。對于我國刑法學界把風險社會理論簡單理解為關于風險的理論，進而在刑法理論中對“風險”概念進行不當繼受與泛化理解，勞東燕教授已經進行了系統批判[38]，本書對其基本立場表示贊同，不再展開。風險概念對刑法理論范式的沖擊實質是在預防刑法階段展開[39]，就此本書將進一步展開探討。

（二）“預防刑法”

隨著風險社會的到來，面對規模化、不可控且危及整體社會系統的技術性以及制度風險，既有的正式與非正式社會控制機制應對無力的弊端愈加凸顯，刑法以其懲罰措施，即刑罰的即時可感性成為象征性政策的有力工具[40]，用以表達國家對社會問題的關注，以及顯示對民眾安全需求的回應，減少對國家刑罰權規范約束的需求愈加強烈。預防刑法在理論上回應了這一需求，主要體現在以下三個方面：第一，新型犯罪的法益內涵去實質化，法益不再限縮國家刑罰權，而成為刑法功能擴張的根據；[41]第二，責任原則功能化，刑事責任成為根據預防必要性的政策考量進行量刑的上限，喪失了作為決定刑罰是否發動的邊界的內涵；第三，比例原則功能化，比例原則被簡化為量刑的指導原則，刑法成為社會治理的優先選項。總體來看，德國語境下的預防刑法和風險刑法試圖以自由法治國作為刑法預防轉向的正當化事由，但實質上正在解構刑法功能的教義學邊界。[42]例如，德國風險刑法的首倡者之一Prittwitz教授即明確提出在當下的風險社會，刑法的圖像應當已經從自由法治國轉向限制自由的保護國。[43]

我國刑法理論中“預防刑法”的含義，實質上與德國語境下廣義預防刑法的內涵相同。而我國劇烈的社會變革與發展，導致我國刑法需要兼顧限制刑罰權恣意發動與優化社會控制機制的任務，因此，明確刑法的功能邊界至關重要。