第二節(jié) 預(yù)防刑法的價值根基

一 預(yù)防刑法視域下安全與自由的沖突

作為生活在文明社會中的現(xiàn)代人，我們可以驕傲地宣稱，“一部文明史也就是一部進(jìn)步史”。[44]因為在啟蒙時代以來短短的數(shù)百年里，人類理性控制下的進(jìn)步創(chuàng)造了幾乎所有構(gòu)成現(xiàn)代人生活的東西。毋庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展也屬于這一沛然不可阻擋的進(jìn)步潮流，這充分說明了現(xiàn)代性一直是一個流動的過程[45]，發(fā)展與進(jìn)步是人類現(xiàn)代化進(jìn)程的最高追求。然而，當(dāng)今中國社會由互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶來的社會進(jìn)步與眾多社會問題并存的事實表明，進(jìn)步賦予現(xiàn)代社會的流動性本質(zhì)，在創(chuàng)造空前發(fā)展的同時也帶來空前的非確定性，理性無法絕對掌控。[46]存在論的意義上，這種非確定性是指世界內(nèi)部不存在規(guī)則簡單的秩序，世界復(fù)雜而非確定。換言之，它指的是人類由被決定走向自我決定過程中，現(xiàn)實社會存在的一種機(jī)會空間，其中發(fā)展機(jī)遇與風(fēng)險并存。

這樣一種非確定性，構(gòu)成了在網(wǎng)絡(luò)空間的語境下考察刑法理論問題的社會背景。學(xué)界的爭議點主要在于，面對網(wǎng)絡(luò)空間嚴(yán)重的，也就是規(guī)?；豢深A(yù)測的法益侵害風(fēng)險，應(yīng)該適度突破傳統(tǒng)上以個人責(zé)任為基礎(chǔ)，以消極司法法地位自守的罪責(zé)刑法的限制，將刑法的任務(wù)轉(zhuǎn)向風(fēng)險防控，以凸顯刑法保護(hù)安全的功能[47]，還是堅持罪責(zé)刑法的謙抑性原則和罪刑法定原則下刑法的確定性框架，守住刑法保障自由的底線。[48]這一爭議的實質(zhì)在于是否應(yīng)當(dāng)為了更好實現(xiàn)犯罪預(yù)防放開對刑罰權(quán)發(fā)動的規(guī)范約束。[49]

基于責(zé)任主義的本質(zhì)是限制國家刑罰權(quán)恣意發(fā)動的認(rèn)識，刑事責(zé)任表征著自由價值應(yīng)無疑義，依據(jù)刑事責(zé)任確定刑罰的過程即為刑事歸責(zé)。[50]基于國家有發(fā)動刑罰的排他權(quán)，卻沒有采取犯罪預(yù)防措施的排他權(quán)[51]的基本認(rèn)識，責(zé)任刑法以尊重公民個體理性，期待在保護(hù)公民個人自由的前提下，個人能夠充分遵照刑法規(guī)范約束自己的行為，與國家共同承擔(dān)法益侵害風(fēng)險預(yù)防任務(wù)為基本特征。面對嚴(yán)峻的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪情勢，公民個人的行為自由成為需要控制的犯罪風(fēng)險來源，責(zé)任刑法的規(guī)范進(jìn)路似乎缺乏穩(wěn)固的信任基礎(chǔ)。因此，責(zé)任刑法在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間嚴(yán)重的法益侵害風(fēng)險時顯得保守?zé)o力，使得國家應(yīng)充分動用刑法預(yù)防犯罪風(fēng)險，也就是保護(hù)安全優(yōu)先的觀點變得相當(dāng)有力。[52]該類觀點認(rèn)為，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)潛在犯罪行為具備的法益侵害風(fēng)險規(guī)?；淮_定的背景下，自由不應(yīng)被視作絕對的價值，而應(yīng)根據(jù)當(dāng)前的客觀需求以安全為優(yōu)先的價值基點。[53]

大陸法系語境中，“責(zé)任主義原則、罪刑法定原則與法益保護(hù)原則構(gòu)成了法治國刑法的基本原則體系”。[54]基于對道義責(zé)任論、社會責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論、人格責(zé)任論等諸種德日刑法中責(zé)任理論的考察，“可以作為成果繼受的是：刑事責(zé)任是道義責(zé)任、行為責(zé)任和主體責(zé)任”。[55]換言之，傳統(tǒng)責(zé)任刑法的意義上，刑事責(zé)任的根據(jù)是行為人個體自主選擇為法益侵害行為而對其進(jìn)行的道義譴責(zé)，責(zé)任主義原則意義上的刑事責(zé)任是一種個人責(zé)任、道義責(zé)任。對于刑事責(zé)任的要求是對封建時代野蠻的團(tuán)體責(zé)任的反動，目的是限制國家刑罰權(quán)的處罰范圍，保障公民自由。然而，隨著現(xiàn)代社會的非確定性帶來的不可控風(fēng)險增多，對公民個體是否能夠自擔(dān)其責(zé)的質(zhì)疑愈多，倡導(dǎo)刑法保護(hù)前置化以控制社會風(fēng)險的呼聲便愈高，以保護(hù)安全價值為優(yōu)先，放開責(zé)任原則對國家刑罰權(quán)的約束，以使之能夠充分保障自由實現(xiàn)的現(xiàn)實社會條件，似乎成為應(yīng)然之義。