第二節(jié) 預防刑法的價值根基

一 預防刑法視域下安全與自由的沖突

作為生活在文明社會中的現(xiàn)代人，我們可以驕傲地宣稱，“一部文明史也就是一部進步史”。[44]因為在啟蒙時代以來短短的數(shù)百年里，人類理性控制下的進步創(chuàng)造了幾乎所有構成現(xiàn)代人生活的東西。毋庸置疑，互聯(lián)網的飛速發(fā)展也屬于這一沛然不可阻擋的進步潮流，這充分說明了現(xiàn)代性一直是一個流動的過程[45]，發(fā)展與進步是人類現(xiàn)代化進程的最高追求。然而，當今中國社會由互聯(lián)網發(fā)展帶來的社會進步與眾多社會問題并存的事實表明，進步賦予現(xiàn)代社會的流動性本質，在創(chuàng)造空前發(fā)展的同時也帶來空前的非確定性，理性無法絕對掌控。[46]存在論的意義上，這種非確定性是指世界內部不存在規(guī)則簡單的秩序，世界復雜而非確定。換言之，它指的是人類由被決定走向自我決定過程中，現(xiàn)實社會存在的一種機會空間，其中發(fā)展機遇與風險并存。

這樣一種非確定性，構成了在網絡空間的語境下考察刑法理論問題的社會背景。學界的爭議點主要在于，面對網絡空間嚴重的，也就是規(guī)模化而不可預測的法益侵害風險，應該適度突破傳統(tǒng)上以個人責任為基礎，以消極司法法地位自守的罪責刑法的限制，將刑法的任務轉向風險防控，以凸顯刑法保護安全的功能[47]，還是堅持罪責刑法的謙抑性原則和罪刑法定原則下刑法的確定性框架，守住刑法保障自由的底線。[48]這一爭議的實質在于是否應當為了更好實現(xiàn)犯罪預防放開對刑罰權發(fā)動的規(guī)范約束。[49]

基于責任主義的本質是限制國家刑罰權恣意發(fā)動的認識，刑事責任表征著自由價值應無疑義，依據(jù)刑事責任確定刑罰的過程即為刑事歸責。[50]基于國家有發(fā)動刑罰的排他權，卻沒有采取犯罪預防措施的排他權[51]的基本認識，責任刑法以尊重公民個體理性，期待在保護公民個人自由的前提下，個人能夠充分遵照刑法規(guī)范約束自己的行為，與國家共同承擔法益侵害風險預防任務為基本特征。面對嚴峻的信息網絡犯罪情勢，公民個人的行為自由成為需要控制的犯罪風險來源，責任刑法的規(guī)范進路似乎缺乏穩(wěn)固的信任基礎。因此，責任刑法在應對網絡空間嚴重的法益侵害風險時顯得保守無力，使得國家應充分動用刑法預防犯罪風險，也就是保護安全優(yōu)先的觀點變得相當有力。[52]該類觀點認為，在當前網絡空間內潛在犯罪行為具備的法益侵害風險規(guī)模化而不確定的背景下，自由不應被視作絕對的價值，而應根據(jù)當前的客觀需求以安全為優(yōu)先的價值基點。[53]

大陸法系語境中，“責任主義原則、罪刑法定原則與法益保護原則構成了法治國刑法的基本原則體系”。[54]基于對道義責任論、社會責任論、規(guī)范責任論、人格責任論等諸種德日刑法中責任理論的考察，“可以作為成果繼受的是：刑事責任是道義責任、行為責任和主體責任”。[55]換言之，傳統(tǒng)責任刑法的意義上，刑事責任的根據(jù)是行為人個體自主選擇為法益侵害行為而對其進行的道義譴責，責任主義原則意義上的刑事責任是一種個人責任、道義責任。對于刑事責任的要求是對封建時代野蠻的團體責任的反動，目的是限制國家刑罰權的處罰范圍，保障公民自由。然而，隨著現(xiàn)代社會的非確定性帶來的不可控風險增多，對公民個體是否能夠自擔其責的質疑愈多，倡導刑法保護前置化以控制社會風險的呼聲便愈高，以保護安全價值為優(yōu)先，放開責任原則對國家刑罰權的約束，以使之能夠充分保障自由實現(xiàn)的現(xiàn)實社會條件，似乎成為應然之義。