三 作為刑罰目的的犯罪預防

刑法理論語境下，犯罪預防的刑事政策通過刑罰目的真正進入刑事歸責的教義學判斷中。德國刑罰理論中有絕對理論和相對理論兩個基本流派，區別在于前者認為刑罰適用的正當性只在于恢復正義，后者則認為還需要考慮刑罰的社會效果，也就是犯罪預防[20]，后者語境下刑事政策有了存在空間。目前占據通說地位的預防性綜合理論，其本質屬于相對理論，以積極一般預防理論為基底，認為刑罰的目的在于保護民眾對法秩序存在與效力的信賴，強化其法忠誠[21]，絕對理論對于正義恢復的考量則以法益保護原則和責任原則的形態作為預防刑的上限而存在。換言之，其基本邏輯在于通過刑罰的適用確證刑法規范的效力可以達到犯罪預防目的，而有法益保護原則和責任原則約束的犯罪預防可以成為刑罰的正當化根據，繼而成為刑事政策的價值取向。由于積極一般預防只能說明刑罰的作用方式，并無法明確限定處罰范圍的標準[22]，法益保護原則與責任原則承擔了這一功能，因此這樣的構建基本適當。

面對犯罪預防刑事政策導向下刑罰權的活性化，美國刑法學家Douglas Husak提出了內部與外部的雙重限制機制[23]作為刑罰權運行的邊界，這一思路值得借鑒。在刑法教義學范疇內，法益保護原則和責任原則可以承擔內部限制的功能，作為憲法原則的比例原則則可以承擔外部限制機制的功能。但能否如“積極刑法觀”支持者所主張的那樣，只要刑罰的適用合比例，便無須再固守法益保護原則與責任原則？答案是否定的。首先，對于是否“合比例”的判斷本質是風險的計算和分配。對計算與分配是否“合比例”的評價標準會隨著社會發展而變化。犯罪是社會發展的副產品，不能使刑罰超出犯罪人“應得”的范圍。其次，在當今風險社會的語境下，“不明的和無法預料的后果成為歷史和社會的主宰力量”[24]，也在逐漸破除對“計算”準確性的盲目信任。堅持刑法教義學的內部限制機制，以在規范層面給“計算”留下糾錯空間，仍然非常必要。[25]再者，比例原則的貫徹實施需要成熟的憲治體制和程序法作為保障。有關這一問題，德國憲法法院在其判決中給出了精準的結論：“任一刑罰都必須與犯罪行為的嚴重性（Schwere）和犯罪行為人的罪責（Schuld）成比例”[26]，此言得之，也就是說，“通過報應實現預防”（Pr?vention durch Repression）的基本路徑具備合理性。有關適用刑法追求犯罪預防的教義學邊界，將在信息網絡犯罪治理的語境下詳細展開。