二 作為刑事政策的犯罪預防

對刑法功能的認知決定了刑事政策的基本走向。在以安全為價值基點，質(zhì)疑乃至否定刑法最后手段性的語境下，犯罪預防成為刑事政策的重要選項。

在犯罪學層面，具備“規(guī)范、處罰、程序”[6]三大基本要素的刑事法是社會控制機制的重要組成部分。所謂社會控制，通常是指對越軌行為，包括犯罪行為組織化的反應(yīng)方式。[7]而何為所越之“軌”？根據(jù)經(jīng)典的共識理論，人類社會共享的規(guī)范和價值是安定有序社會得以維持的基礎(chǔ)[8]，也就是人類社會運行應(yīng)遵循的“軌道”。

社會控制論視角下的犯罪預防有兩個維度的分類標準。第一個維度的標準是以行為人作為控制對象，犯罪預防分為三個層次：對犯罪人施加直接影響，防止其再次犯罪；對潛在犯罪人施加間接影響，避免其犯罪；對全體民眾施加干預措施，避免有人犯罪。[9]以犯罪風險作為控制對象屬于第二個維度的分類標準，犯罪預防就有了“預防犯罪行為再次發(fā)生”[10]和“預防危害結(jié)果發(fā)生”兩種理解，后者才能涵蓋前一維度中的第三個層次。在當前風險社會的語境下，后一種內(nèi)涵無疑已被廣泛接受，犯罪預防指的是通過控制犯罪風險預防危害結(jié)果發(fā)生。

試圖以刑罰為手段控制犯罪風險以預防危害結(jié)果發(fā)生時，會產(chǎn)生一系列問題。首先，通過刑罰對犯罪人施加直接影響，也就是在福利國的意義上將犯罪視作待矯正而非處罰的行為，通過個體改造防止其再次犯罪的正當性與有效性，已在批判中被揚棄。自啟蒙時代以來，以科學知識為根基，在對理性與進步的信仰支配下，著眼于以刑罰為手段，對犯罪行為人個體改造使其回歸“正軌”的思想極大地影響了西方主要國家的刑罰理論與司法實踐。然而，隨著20世紀六七十年代西方主要國家犯罪率的大幅增長，以及隨之而來的監(jiān)禁人口過高等一系列突出的社會問題，社會學家們對個體改造的正當性和有效性進行了深入反思與批判。[11]隨著當代社會結(jié)構(gòu)由財富控制和分配為核心轉(zhuǎn)變至以風險控制和分配為核心，雖然著眼于個體改造的“再社會化”在刑事司法實踐中仍占有一席之地，但著眼于避免危害結(jié)果發(fā)生而非產(chǎn)生危害結(jié)果后組織對它的反應(yīng)，實質(zhì)內(nèi)涵為對潛在犯罪人施加間接影響，以及對全體公民施加干預措施的犯罪預防，逐漸成為刑事領(lǐng)域社會控制的主流范式。[12]我國“寬嚴相濟”刑事政策的內(nèi)涵之一即為懲罰與預防相結(jié)合，在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理上已經(jīng)逐漸發(fā)展為以犯罪預防為導向，《刑修（九）》信息網(wǎng)絡(luò)犯罪新罪名的創(chuàng)設(shè)充分體現(xiàn)了這一點。

這個意義上的犯罪預防原本應(yīng)是正式與非正式社會控制機制相結(jié)合的“多元干預機制”。[13]而在限于以刑罰為干預手段的探討中，由于它的實施為國家權(quán)力最嚴厲的強制所保障，就存在一個不可忽視的副作用：可在強制力的保障下，基于風險分配的考量，以犯罪預防之名對不符合相應(yīng)不法與責任要求的行為實施刑事規(guī)制。為了化解預防模式的這一正當性缺失問題，樹立理性權(quán)威，將法律和制度的擴張作為理性權(quán)威的根源，繼而通過刑罰的適用確證刑法規(guī)范的效力，為民眾提供行為指引以實現(xiàn)犯罪預防，便成為可行的解答。依此進路，犯罪預防代替了個體權(quán)利成為刑事審判的中心原則，風險控制自身似乎就足以成為犯罪預防的正當性根基。

但正如貝克所言：“風險的來源不是基于無知、魯莽的行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認知能力，它不是對自然缺乏控制，而是源自對自然的控制能夠日趨完美的期望。”[14]權(quán)力強制理性化的進路可以導出的只是風險評估與決策的科學化與精細化。風險本質(zhì)上被視作不可消滅，犯罪預防成為風險精算與分配的代名詞。這樣一種“計算正義”[15]本質(zhì)仍是被權(quán)力所支配，極易導致便利勝過良知，使刑罰成為風險歸類以及對“危險人群”進行管理約束的單一行政管理工具。[16]因為這一語境下，“危險人群”未經(jīng)審判而被推定為有害（具備風險），這是事實上的“有害推定”。在適用刑罰尋求犯罪預防的語境下，無害推定應(yīng)是無罪推定原則的當然延伸，否定無害推定，“危險人群”作為自主責任主體[17]的地位即被否認，成為實現(xiàn)犯罪預防目的的純粹工具。而且，這一控制理性化的過程本身也在制造著越來越多的犯罪風險。[18]犯罪預防這一“有著良好動機的刑事政策目的，對于決定是否剝奪一個人的自由而言，還不是足夠有力的標準”[19]。作為社會控制機制，缺乏對其權(quán)力強制之維的規(guī)范控制，也就是缺乏刑法適用的限定標準，正當性難以證成。