二、還手就是互毆嗎？
——誤解之二

將所有還手認定為互毆有兩層原因，一方面是法律知識原因，混淆了正當防衛和緊急避險；另一方面是歷史傳統，中西方法制發展過程中都在不斷禁止私人決斗。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十條規定了正當防衛制度，區別于《刑法》第二十一條的緊急避險制度——成立正當防衛并不需要迫不得已。換言之，在正當防衛中，當既能通過逃跑也能通過反擊保護合法利益時，刑法不要求我們必須逃跑。但是在緊急避險制度中，當能夠通過逃跑躲避危險，不需要損害其他利益的時候，刑法要求我們必須逃跑。關鍵的區別在于，正當防衛時存在正義和不正義的較量，是合法對非法的制止行為，如果要求防衛人逃避，那就是正義向不正義退步、合法向不法低頭。正如媒體所言，只有法一步不讓，不法才會寸步難行。而緊急避險時對立的雙方可能都是正義的，都是合法的，沒有任何一方存在過錯。例如，龍卷風席卷大地，我為了活下去選擇踹開你家的大門，擅自闖進你的地下室。此時，我的生命利益是合法的，而你的地下室私有財產也是合法的，都受到法律保護，即使是為了保護我自己的生命利益而損害你的地下室，也要求我必須好好考慮是否存在別的方式能夠躲避災難，是不是能夠先獲得你的許可等。

刑法如同天平，在正當防衛的認定中，左邊是受到法律保護的合法利益，右邊是施暴人的非法利益，合法利益顯然更重，因此天平向合法利益傾斜。而在緊急避險時，兩邊都是合法利益，任何一方的利益都值得保護，因此必須在萬不得已時才能進行緊急避險。關于兩種制度之間的具體區別我們將在后文論述，這里只需要理解迫不得已、優先回避僅僅是成立緊急避險的要求，而不是認定正當防衛的條件，不能認為“被害人明明能跑，卻還手”就屬于互毆。

提前準備防衛工具不等于互毆。

案例2-1

胡某平與同事張某兵發生矛盾，胡某平得知張某兵揚言要打自己后準備了兩根鋼筋條藏在身上。下班后，張某兵糾集邱某華、邱某道圍堵胡某平。邱某道打了胡某平兩個耳光。胡某平拿出鋼筋條重傷了邱某道并逃跑。張某兵、邱某華持鋼管追打胡某平未果，便逃離現場。[1]一審法院認定胡某平為防衛過當。但檢察機關還是提出了抗訴：胡某平提早得知張某兵即將實施侵害行為，既未向相關部門或公司尋求幫助、調解，亦未主動退讓，反而積極準備工具，應推定其具有斗毆的意圖。但是這種觀點并不合理，如果得知有人可能傷害自己就報警，一方面個人難以預判可能面臨的傷害程度，另一方面也不確定能在自己受到嚴重傷害之前得到警方的幫助。報警是權利不是義務，不能因為沒有使用權利受到處罰。

案例2-2

王某某與王某甲是東西院鄰居，王某某因為種菜與王某甲在園子內發生爭吵，其確定王某甲一定會來打她，就拿出了幾天前購買的尖刀防備。隨后，王某甲手持鐵鍬來到王某某家，持鐵鍬與王某某廝打。在廝打過程中，王某某用尖刀扎王某甲數刀，致王某甲全身多處損傷，后搶救無效死亡。[2]

王某某在自己家中認識到可能存在生命危險，從而準備一把屬于家庭生活可以使用的刀，再正常不過。并且王某甲使用的武器為鐵鍬，是堅硬的鈍器，敲擊頭部可能致人死亡，無論是要求王某某放棄防衛還是要求王某某徒手上陣都不具有合理性。而且，在這種危險隨時存在、公安機關或其他公權力部門又不可能全天守候的情況下不允許王某某提前準備工具，難道要求王某某搬家嗎？因此，提前準備武器不影響正當防衛的成立。

“互毆就是犯罪”是一種具有傳統色彩的誤解。《唐律疏議》是我國歷史上最系統而全面的刑法典之一，《唐律·斗訟律》第九條第二項規定：“諸斗，兩相毆傷者，各隨輕重。后下手者理直，減二等。至死者，不減。”翻譯成白話文就是：只要打架的都要處罰，后動手的有理，但是也得處罰，只不過可以減輕而已。但還手把人打死的不減輕處罰。

即使防衛人辱罵施暴者，也不能一概認為屬于挑釁。

案例2-3

2016年8月27日8時許，伍某在爭議地段修建院墻，毛某遂向村干部反映了該情況。之后，毛某看見村干部與城建執法人員快到達施工現場處理違建問題，遂先趕到現場進行阻攔。伍某因此質問毛某，并持磚頭打傷毛某頭部，致毛某倒地。毛某受傷后大聲叫罵，伍某又沖向毛某，二人扭打在一起，毛某撿起一塊磚頭打傷伍某左額頭，后被村干部等人拉開。本案中有人認為毛某受傷后大聲叫罵就是在刺激伍某毆打自己，從而利用正當防衛制度攻擊伍某。[3]但是被人毆打而又無法還擊之時進行辱罵是一般人的正常反應，這是施暴者早就應該預見到的。因此本案不屬于互毆，毛某的行為屬于正當防衛。

還手不等于互毆，面對非法侵害，在得不到警察或其他公權力幫助、救濟時，公民有權利還擊，保護自己的合法利益。對侵犯自己利益的行為進行還擊是人的本能與天性，沒有法律要求民眾面對非法傷害只能望風而逃，怯懦的法律培養不出強大的國民。除了成年人在社會生活中可能受到不法傷害，中小學生在學校生活中也可能受到校園暴力、校園霸凌。面對校園欺凌，除了及時報告老師和家長，也可以積極進行正當防衛，利用法律保護自己的權益。

---

[1]參見楊雨晨：《論正當防衛的司法認定——以正當防衛與互毆的區分為視角》，載《司法文明論壇》2020年第1期。

[2]參見吉林省長嶺縣人民法院（2015）長刑初字第239號刑事判決書。

[3]參見湖北省宜昌市中級人民法院（2018）鄂05刑終16號刑事附帶民事裁定書。