二、還手就是互毆嗎？
——誤解之二

將所有還手認(rèn)定為互毆有兩層原因，一方面是法律知識原因，混淆了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險；另一方面是歷史傳統(tǒng)，中西方法制發(fā)展過程中都在不斷禁止私人決斗。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，區(qū)別于《刑法》第二十一條的緊急避險制度——成立正當(dāng)防衛(wèi)并不需要迫不得已。換言之，在正當(dāng)防衛(wèi)中，當(dāng)既能通過逃跑也能通過反擊保護(hù)合法利益時，刑法不要求我們必須逃跑。但是在緊急避險制度中，當(dāng)能夠通過逃跑躲避危險，不需要損害其他利益的時候，刑法要求我們必須逃跑。關(guān)鍵的區(qū)別在于，正當(dāng)防衛(wèi)時存在正義和不正義的較量，是合法對非法的制止行為，如果要求防衛(wèi)人逃避，那就是正義向不正義退步、合法向不法低頭。正如媒體所言，只有法一步不讓，不法才會寸步難行。而緊急避險時對立的雙方可能都是正義的，都是合法的，沒有任何一方存在過錯。例如，龍卷風(fēng)席卷大地，我為了活下去選擇踹開你家的大門，擅自闖進(jìn)你的地下室。此時，我的生命利益是合法的，而你的地下室私有財產(chǎn)也是合法的，都受到法律保護(hù)，即使是為了保護(hù)我自己的生命利益而損害你的地下室，也要求我必須好好考慮是否存在別的方式能夠躲避災(zāi)難，是不是能夠先獲得你的許可等。

刑法如同天平，在正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定中，左邊是受到法律保護(hù)的合法利益，右邊是施暴人的非法利益，合法利益顯然更重，因此天平向合法利益傾斜。而在緊急避險時，兩邊都是合法利益，任何一方的利益都值得保護(hù)，因此必須在萬不得已時才能進(jìn)行緊急避險。關(guān)于兩種制度之間的具體區(qū)別我們將在后文論述，這里只需要理解迫不得已、優(yōu)先回避僅僅是成立緊急避險的要求，而不是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的條件，不能認(rèn)為“被害人明明能跑，卻還手”就屬于互毆。

提前準(zhǔn)備防衛(wèi)工具不等于互毆。

案例2-1

胡某平與同事張某兵發(fā)生矛盾，胡某平得知張某兵揚(yáng)言要打自己后準(zhǔn)備了兩根鋼筋條藏在身上。下班后，張某兵糾集邱某華、邱某道圍堵胡某平。邱某道打了胡某平兩個耳光。胡某平拿出鋼筋條重傷了邱某道并逃跑。張某兵、邱某華持鋼管追打胡某平未果，便逃離現(xiàn)場。[1]一審法院認(rèn)定胡某平為防衛(wèi)過當(dāng)。但檢察機(jī)關(guān)還是提出了抗訴：胡某平提早得知張某兵即將實施侵害行為，既未向相關(guān)部門或公司尋求幫助、調(diào)解，亦未主動退讓，反而積極準(zhǔn)備工具，應(yīng)推定其具有斗毆的意圖。但是這種觀點并不合理，如果得知有人可能傷害自己就報警，一方面?zhèn)€人難以預(yù)判可能面臨的傷害程度，另一方面也不確定能在自己受到嚴(yán)重傷害之前得到警方的幫助。報警是權(quán)利不是義務(wù)，不能因為沒有使用權(quán)利受到處罰。

案例2-2

王某某與王某甲是東西院鄰居，王某某因為種菜與王某甲在園子內(nèi)發(fā)生爭吵，其確定王某甲一定會來打她，就拿出了幾天前購買的尖刀防備。隨后，王某甲手持鐵鍬來到王某某家，持鐵鍬與王某某廝打。在廝打過程中，王某某用尖刀扎王某甲數(shù)刀，致王某甲全身多處損傷，后搶救無效死亡。[2]

王某某在自己家中認(rèn)識到可能存在生命危險，從而準(zhǔn)備一把屬于家庭生活可以使用的刀，再正常不過。并且王某甲使用的武器為鐵鍬，是堅硬的鈍器，敲擊頭部可能致人死亡，無論是要求王某某放棄防衛(wèi)還是要求王某某徒手上陣都不具有合理性。而且，在這種危險隨時存在、公安機(jī)關(guān)或其他公權(quán)力部門又不可能全天守候的情況下不允許王某某提前準(zhǔn)備工具，難道要求王某某搬家嗎？因此，提前準(zhǔn)備武器不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。

“互毆就是犯罪”是一種具有傳統(tǒng)色彩的誤解。《唐律疏議》是我國歷史上最系統(tǒng)而全面的刑法典之一，《唐律·斗訟律》第九條第二項規(guī)定：“諸斗，兩相毆傷者，各隨輕重。后下手者理直，減二等。至死者，不減。”翻譯成白話文就是：只要打架的都要處罰，后動手的有理，但是也得處罰，只不過可以減輕而已。但還手把人打死的不減輕處罰。

即使防衛(wèi)人辱罵施暴者，也不能一概認(rèn)為屬于挑釁。

案例2-3

2016年8月27日8時許，伍某在爭議地段修建院墻，毛某遂向村干部反映了該情況。之后，毛某看見村干部與城建執(zhí)法人員快到達(dá)施工現(xiàn)場處理違建問題，遂先趕到現(xiàn)場進(jìn)行阻攔。伍某因此質(zhì)問毛某，并持磚頭打傷毛某頭部，致毛某倒地。毛某受傷后大聲叫罵，伍某又沖向毛某，二人扭打在一起，毛某撿起一塊磚頭打傷伍某左額頭，后被村干部等人拉開。本案中有人認(rèn)為毛某受傷后大聲叫罵就是在刺激伍某毆打自己，從而利用正當(dāng)防衛(wèi)制度攻擊伍某。[3]但是被人毆打而又無法還擊之時進(jìn)行辱罵是一般人的正常反應(yīng)，這是施暴者早就應(yīng)該預(yù)見到的。因此本案不屬于互毆，毛某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

還手不等于互毆，面對非法侵害，在得不到警察或其他公權(quán)力幫助、救濟(jì)時，公民有權(quán)利還擊，保護(hù)自己的合法利益。對侵犯自己利益的行為進(jìn)行還擊是人的本能與天性，沒有法律要求民眾面對非法傷害只能望風(fēng)而逃，怯懦的法律培養(yǎng)不出強(qiáng)大的國民。除了成年人在社會生活中可能受到不法傷害，中小學(xué)生在學(xué)校生活中也可能受到校園暴力、校園霸凌。面對校園欺凌，除了及時報告老師和家長，也可以積極進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，利用法律保護(hù)自己的權(quán)益。

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[1]參見楊雨晨：《論正當(dāng)防衛(wèi)的司法認(rèn)定——以正當(dāng)防衛(wèi)與互毆的區(qū)分為視角》，載《司法文明論壇》2020年第1期。

[2]參見吉林省長嶺縣人民法院（2015）長刑初字第239號刑事判決書。

[3]參見湖北省宜昌市中級人民法院（2018）鄂05刑終16號刑事附帶民事裁定書。