一、還手就是互毆嗎？
——誤解之一

隨著張藝謀導演的影片《第二十條》的熱映，正當防衛制度再次引發公眾的討論。有的網友說，真正激活“第二十條”的，不僅是檢察官、學者、律師，其實還包括科技工作者、媒體記者，甚至圍觀的網民等，他們有一個共同的名字——人民群眾。

俗話說“外行看門道，內行看熱鬧”，不少人（包括一些司法工作人員）對正當防衛還存在一些誤解，常常有人說：“挨打不能還手，還手就是互毆！”“正當防衛只能靠跑！”“正當防衛不是比體力，是比腳力！”

存在這種誤解有四個方面的原因。其一是將防衛按照日常生活的意思理解，沒有考慮法律規范用語的獨特性。其二是在認定正當防衛中存在道德潔癖，當防衛行為導致嚴重后果時反而對加害人產生同情心理。其三是混淆了正當防衛和緊急避險，將迫不得已、無可奈何當作了正當防衛的條件。其四是古代封建刑法中，為了維護社會治安，存在不問是非曲直禁止斗毆的傳統，西方禁止決斗的觀念傳入中國后，加深了對這一觀念的認可。

本節先討論前兩個原因。

第一，防衛不是消極逃避，也包括主動進攻。防衛，顧名思義就是防御、保衛。

按照一般人的理解，防衛只能消極防守，不能主動進攻。“害人之心不可有，防人之心不可無”最能說明防衛的消極性，不能主動加害于他人，只能提防他人加害自己。按照這種理解，被打時明明可以選擇跑路，卻奮起反擊，這當然不是防衛，更不可能是正當防衛了。

但是，法律條文的用語往往具有和日常生活用語不同的意思。有句法律諺語——字典里查不出大法官。光靠查字典是不可能理解法律的。如果完全按照字典的釋義解讀法律，即使得出了正確的結論也實屬偶然，純屬僥幸。比如，我們常常對外介紹自己的對象時說“這是我的對象”，向朋友分享自己的作品時會說“這是我的文章”。但是在法律中，人不是物，不能被擁有；作品也不是有形的物，不存在所有權。事實上，防衛中的“衛”字完全可以解釋成自衛，自衛當然包括進攻、還擊。

或許有讀者認為，既然法律是規范市民生活的，是為我們的行動提供標準的，是告訴我們什么應該做、什么不應該做的，那么法律的用語就不應該晦澀難懂，必須平易近人。的確，如果能用最直白、最優美的語言表達法律條文，那當然最好不過。但是，社會生活是復雜的，想要通過簡單的用語囊括所有犯罪，必將導致法律條文繁雜，反而不利于民眾閱讀。例如，古羅馬的《十二銅表法》中沒有抽象出財產這一概念，而是分別規定盜竊樹木、盜竊莊稼等犯罪，按照這種羅列，恐怕僅僅規定盜竊罪一種罪名，刑法的內容就要和《辭海》一樣多。現代社會要求分工合作，不同人從事不同的工種，以此提高勞動效率。一個工匠即使竭盡所能，一天也做不成一枚別針，但是將整個工作分為18道工序，由18人分工合作后，平均每人每天能做出4800枚別針。

當對法律規定的內容產生困惑時，不應徑直按照自己的個人見解行事，更好的辦法是去查閱相關書籍，去向有關機關詢問。

第二，部分法官存在道德潔癖，由此產生的錯誤判決對公眾形成誤導。近年來，我國司法機關一直在提“正當防衛制度的激活”“第二十條的蘇醒”，激活和蘇醒的反面就是死亡和沉睡。毋庸諱言，正當防衛的司法裁判中一度存在比較明顯的缺陷，對成立條件要求太高。一些法官帶著道德潔癖、完人心理，要求防衛人打不還手、走為上策；一些地方的宣傳語中高喊“打贏坐牢、打輸住院”，公眾接收這些信息后，形成“無論如何不能還手、還手就是互毆”的誤會。

法律是正義的文字表述，任何法院的裁判都不代表法律規范的正確解釋，尤其是實踐中存在的錯誤判決。不符合常理，嚴重違背良知的裁判絕對不是刑法的真正含義。成功有很多個媽媽，失敗卻是一個孤兒。錯誤的裁判也有其錯誤的思想來源。

一方面，我們不能要求民眾打不還手。2019年7月30日，重慶渝北區發生過保時捷女司機“掌摑”事件。視頻里看得很清楚，女司機先打了男司機一巴掌，然后男司機也反手給了她一巴掌。最后這起案件被調解處理。但話說回來，男司機那一巴掌其實是在制止女司機的不法侵害。要不是他及時還手，誰知道女司機會不會繼續胡來呢？所以男司機的還手行為屬于正當防衛，而不是互毆。

另一方面，不能按照“誰死誰有理、誰弱誰無辜”將防衛解釋成互毆。當原施暴者因防衛人的防衛行為而受傷、死亡后，部分民眾、法官以“死者為大”“同情弱者”的心理情感認定案件中不存在防衛行為，而是屬于互毆。很多人心里會想，雖然死者有錯在先，畢竟是死了人，對防衛一方不定罪說不過去。身份上的轉換，使得施暴者及其家屬在大眾和法官面前成了“弱者”。[1]

孫某、呂某、金某三人于凌晨3時許，來到女工宿舍強行破門而入，試圖將與他們有隙的尹某帶走。孫某進屋后，掀開尹某的被子，毆打尹某并撕扯尹某的睡衣，致尹某胸部裸露。尹某的室友吳某見狀，下床勸阻。孫某轉身毆打吳某，后又踢打吳某。呂某從桌上拿起一把長11厘米、寬6.5厘米、重550克的鐵掛鎖欲砸吳某，吳某即持刀刺向呂某，呂某當即倒地，后因急性失血性休克死亡。公訴環節檢察官提審被告人吳某時，上來就說：“你這個小姑娘夠狠的，敢殺人，知道性質有多惡劣嗎？”部分正當防衛的案件中，由于施暴者已經死亡，其家屬作為附帶民事訴訟原告人出庭。“庭審現場哭聲不斷……朱某的妻子和父母作為刑事附帶民事訴訟人原告參與了昨天的庭審，在聽到講述事發經過時，朱某的母親不時發出嘆息聲，后來突然從椅子上滑坐在地上。法官詢問其是否身體不適，是否需要到法庭外休息，朱某的母親婉拒，并拒絕重新坐回椅子上。在之后的一個多小時內，老人一直坐在大理石地板上，不時把頭埋在老伴的腿上哭泣。”[2]可見這種心理并不是司法工作人員獨有的，恰恰是一般民眾普遍持有的。但是，同情心不能泛濫，司法裁判首先建立在法律法規的基礎上，如張軍院長所說，離開法律效果就不要提什么社會效果。

同時，不能單純憑借對防衛人主觀心理動機的揣摩認定互毆或防衛。很多人不斷討論正當防衛案件中實施防衛行為的人有沒有傷害故意，如果有，那就是互毆，也就不成立正當防衛。事實上，這種觀點存在明顯的錯誤。如果防衛人僅僅是逃避了傷害行為而造成了施暴人傷害或者死亡的后果，那就絕對不可能成立犯罪，也就沒有討論的必要。換言之，防衛行為客觀上表現出來就是傷害行為。進行防衛時沒有人會認識不到自己的防衛行為可能導致施暴者受傷，因此，只要實施了防衛行為，就不可避免地存在傷害故意。通過認定是否存在傷害故意判斷正當防衛行為不可能得出否定結論，這就好像以是否有四條腿來判斷一匹馬是不是馬一樣，結論只能為肯定。只要不是自己主動引發傷害行為，無論是提前準備防衛的工具、提前設定防衛的裝置，還是積極還手，都不是互毆。

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[1]參見周光權：《刑法公開課（第1卷）》，北京大學出版社，2019年。

[2]參見何欣：《護夫打死人毀掉倆家庭》，載《北京晨報》2013年9月5日。