一、還手就是互毆嗎？
——誤解之一

隨著張藝謀導(dǎo)演的影片《第二十條》的熱映，正當(dāng)防衛(wèi)制度再次引發(fā)公眾的討論。有的網(wǎng)友說(shuō)，真正激活“第二十條”的，不僅是檢察官、學(xué)者、律師，其實(shí)還包括科技工作者、媒體記者，甚至圍觀的網(wǎng)民等，他們有一個(gè)共同的名字——人民群眾。

俗話說(shuō)“外行看門道，內(nèi)行看熱鬧”，不少人（包括一些司法工作人員）對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)還存在一些誤解，常常有人說(shuō)：“挨打不能還手，還手就是互毆！”“正當(dāng)防衛(wèi)只能靠跑！”“正當(dāng)防衛(wèi)不是比體力，是比腳力！”

存在這種誤解有四個(gè)方面的原因。其一是將防衛(wèi)按照日常生活的意思理解，沒(méi)有考慮法律規(guī)范用語(yǔ)的獨(dú)特性。其二是在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)中存在道德潔癖，當(dāng)防衛(wèi)行為導(dǎo)致嚴(yán)重后果時(shí)反而對(duì)加害人產(chǎn)生同情心理。其三是混淆了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，將迫不得已、無(wú)可奈何當(dāng)作了正當(dāng)防衛(wèi)的條件。其四是古代封建刑法中，為了維護(hù)社會(huì)治安，存在不問(wèn)是非曲直禁止斗毆的傳統(tǒng)，西方禁止決斗的觀念傳入中國(guó)后，加深了對(duì)這一觀念的認(rèn)可。

本節(jié)先討論前兩個(gè)原因。

第一，防衛(wèi)不是消極逃避，也包括主動(dòng)進(jìn)攻。防衛(wèi)，顧名思義就是防御、保衛(wèi)。

按照一般人的理解，防衛(wèi)只能消極防守，不能主動(dòng)進(jìn)攻。“害人之心不可有，防人之心不可無(wú)”最能說(shuō)明防衛(wèi)的消極性，不能主動(dòng)加害于他人，只能提防他人加害自己。按照這種理解，被打時(shí)明明可以選擇跑路，卻奮起反擊，這當(dāng)然不是防衛(wèi)，更不可能是正當(dāng)防衛(wèi)了。

但是，法律條文的用語(yǔ)往往具有和日常生活用語(yǔ)不同的意思。有句法律諺語(yǔ)——字典里查不出大法官。光靠查字典是不可能理解法律的。如果完全按照字典的釋義解讀法律，即使得出了正確的結(jié)論也實(shí)屬偶然，純屬僥幸。比如，我們常常對(duì)外介紹自己的對(duì)象時(shí)說(shuō)“這是我的對(duì)象”，向朋友分享自己的作品時(shí)會(huì)說(shuō)“這是我的文章”。但是在法律中，人不是物，不能被擁有；作品也不是有形的物，不存在所有權(quán)。事實(shí)上，防衛(wèi)中的“衛(wèi)”字完全可以解釋成自衛(wèi)，自衛(wèi)當(dāng)然包括進(jìn)攻、還擊。

或許有讀者認(rèn)為，既然法律是規(guī)范市民生活的，是為我們的行動(dòng)提供標(biāo)準(zhǔn)的，是告訴我們什么應(yīng)該做、什么不應(yīng)該做的，那么法律的用語(yǔ)就不應(yīng)該晦澀難懂，必須平易近人。的確，如果能用最直白、最優(yōu)美的語(yǔ)言表達(dá)法律條文，那當(dāng)然最好不過(guò)。但是，社會(huì)生活是復(fù)雜的，想要通過(guò)簡(jiǎn)單的用語(yǔ)囊括所有犯罪，必將導(dǎo)致法律條文繁雜，反而不利于民眾閱讀。例如，古羅馬的《十二銅表法》中沒(méi)有抽象出財(cái)產(chǎn)這一概念，而是分別規(guī)定盜竊樹木、盜竊莊稼等犯罪，按照這種羅列，恐怕僅僅規(guī)定盜竊罪一種罪名，刑法的內(nèi)容就要和《辭海》一樣多。現(xiàn)代社會(huì)要求分工合作，不同人從事不同的工種，以此提高勞動(dòng)效率。一個(gè)工匠即使竭盡所能，一天也做不成一枚別針，但是將整個(gè)工作分為18道工序，由18人分工合作后，平均每人每天能做出4800枚別針。

當(dāng)對(duì)法律規(guī)定的內(nèi)容產(chǎn)生困惑時(shí)，不應(yīng)徑直按照自己的個(gè)人見(jiàn)解行事，更好的辦法是去查閱相關(guān)書籍，去向有關(guān)機(jī)關(guān)詢問(wèn)。

第二，部分法官存在道德潔癖，由此產(chǎn)生的錯(cuò)誤判決對(duì)公眾形成誤導(dǎo)。近年來(lái)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)一直在提“正當(dāng)防衛(wèi)制度的激活”“第二十條的蘇醒”，激活和蘇醒的反面就是死亡和沉睡。毋庸諱言，正當(dāng)防衛(wèi)的司法裁判中一度存在比較明顯的缺陷，對(duì)成立條件要求太高。一些法官帶著道德潔癖、完人心理，要求防衛(wèi)人打不還手、走為上策；一些地方的宣傳語(yǔ)中高喊“打贏坐牢、打輸住院”，公眾接收這些信息后，形成“無(wú)論如何不能還手、還手就是互毆”的誤會(huì)。

法律是正義的文字表述，任何法院的裁判都不代表法律規(guī)范的正確解釋，尤其是實(shí)踐中存在的錯(cuò)誤判決。不符合常理，嚴(yán)重違背良知的裁判絕對(duì)不是刑法的真正含義。成功有很多個(gè)媽媽，失敗卻是一個(gè)孤兒。錯(cuò)誤的裁判也有其錯(cuò)誤的思想來(lái)源。

一方面，我們不能要求民眾打不還手。2019年7月30日，重慶渝北區(qū)發(fā)生過(guò)保時(shí)捷女司機(jī)“掌摑”事件。視頻里看得很清楚，女司機(jī)先打了男司機(jī)一巴掌，然后男司機(jī)也反手給了她一巴掌。最后這起案件被調(diào)解處理。但話說(shuō)回來(lái)，男司機(jī)那一巴掌其實(shí)是在制止女司機(jī)的不法侵害。要不是他及時(shí)還手，誰(shuí)知道女司機(jī)會(huì)不會(huì)繼續(xù)胡來(lái)呢？所以男司機(jī)的還手行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而不是互毆。

另一方面，不能按照“誰(shuí)死誰(shuí)有理、誰(shuí)弱誰(shuí)無(wú)辜”將防衛(wèi)解釋成互毆。當(dāng)原施暴者因防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為而受傷、死亡后，部分民眾、法官以“死者為大”“同情弱者”的心理情感認(rèn)定案件中不存在防衛(wèi)行為，而是屬于互毆。很多人心里會(huì)想，雖然死者有錯(cuò)在先，畢竟是死了人，對(duì)防衛(wèi)一方不定罪說(shuō)不過(guò)去。身份上的轉(zhuǎn)換，使得施暴者及其家屬在大眾和法官面前成了“弱者”。[1]

孫某、呂某、金某三人于凌晨3時(shí)許，來(lái)到女工宿舍強(qiáng)行破門而入，試圖將與他們有隙的尹某帶走。孫某進(jìn)屋后，掀開(kāi)尹某的被子，毆打尹某并撕扯尹某的睡衣，致尹某胸部裸露。尹某的室友吳某見(jiàn)狀，下床勸阻。孫某轉(zhuǎn)身毆打吳某，后又踢打吳某。呂某從桌上拿起一把長(zhǎng)11厘米、寬6.5厘米、重550克的鐵掛鎖欲砸吳某，吳某即持刀刺向呂某，呂某當(dāng)即倒地，后因急性失血性休克死亡。公訴環(huán)節(jié)檢察官提審被告人吳某時(shí)，上來(lái)就說(shuō)：“你這個(gè)小姑娘夠狠的，敢殺人，知道性質(zhì)有多惡劣嗎？”部分正當(dāng)防衛(wèi)的案件中，由于施暴者已經(jīng)死亡，其家屬作為附帶民事訴訟原告人出庭。“庭審現(xiàn)場(chǎng)哭聲不斷……朱某的妻子和父母作為刑事附帶民事訴訟人原告參與了昨天的庭審，在聽(tīng)到講述事發(fā)經(jīng)過(guò)時(shí)，朱某的母親不時(shí)發(fā)出嘆息聲，后來(lái)突然從椅子上滑坐在地上。法官詢問(wèn)其是否身體不適，是否需要到法庭外休息，朱某的母親婉拒，并拒絕重新坐回椅子上。在之后的一個(gè)多小時(shí)內(nèi)，老人一直坐在大理石地板上，不時(shí)把頭埋在老伴的腿上哭泣。”[2]可見(jiàn)這種心理并不是司法工作人員獨(dú)有的，恰恰是一般民眾普遍持有的。但是，同情心不能泛濫，司法裁判首先建立在法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，如張軍院長(zhǎng)所說(shuō)，離開(kāi)法律效果就不要提什么社會(huì)效果。

同時(shí)，不能單純憑借對(duì)防衛(wèi)人主觀心理動(dòng)機(jī)的揣摩認(rèn)定互毆或防衛(wèi)。很多人不斷討論正當(dāng)防衛(wèi)案件中實(shí)施防衛(wèi)行為的人有沒(méi)有傷害故意，如果有，那就是互毆，也就不成立正當(dāng)防衛(wèi)。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)存在明顯的錯(cuò)誤。如果防衛(wèi)人僅僅是逃避了傷害行為而造成了施暴人傷害或者死亡的后果，那就絕對(duì)不可能成立犯罪，也就沒(méi)有討論的必要。換言之，防衛(wèi)行為客觀上表現(xiàn)出來(lái)就是傷害行為。進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)沒(méi)有人會(huì)認(rèn)識(shí)不到自己的防衛(wèi)行為可能導(dǎo)致施暴者受傷，因此，只要實(shí)施了防衛(wèi)行為，就不可避免地存在傷害故意。通過(guò)認(rèn)定是否存在傷害故意判斷正當(dāng)防衛(wèi)行為不可能得出否定結(jié)論，這就好像以是否有四條腿來(lái)判斷一匹馬是不是馬一樣，結(jié)論只能為肯定。只要不是自己主動(dòng)引發(fā)傷害行為，無(wú)論是提前準(zhǔn)備防衛(wèi)的工具、提前設(shè)定防衛(wèi)的裝置，還是積極還手，都不是互毆。

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[1]參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法公開(kāi)課（第1卷）》，北京大學(xué)出版社，2019年。

[2]參見(jiàn)何欣：《護(hù)夫打死人毀掉倆家庭》，載《北京晨報(bào)》2013年9月5日。