三、與談環節

陸宇峰教授（主持人）：

謝謝季老師，一個半小時的講授令我們意猶未盡，辛苦季老師了！大家可以感受到，這個講座的信息量實在是太大了，一個理論接著一個理論，每次聽季老師的講座都有這么大的收獲。今天季老師的講座主題為“法律與概率——不確定的世界與決策風險”，以特朗普競選連任美國總統期間感染新冠的案例，引入對風險問題的討論，從我國疫情防控決策的各方面風險，一直討論到近代法的決定論傾向。季老師向我們表明，近代科學、法學與形而上學三者的相互影響，帶來了近代法的這種決定論傾向。

但季老師也告訴我們，從19世紀下半葉開始到20世紀，各種非決定論的法學思潮在不斷地涌現，包括德國的自由法運動、利益法學，法國的馬尼奧現象，美國的法律現實主義，甚至中國的馬錫五審判，實際上都可以被視為這個反決定論的、非決定論的跨世紀思潮的組成部分。這一思潮又與新的科學發展，包括愛因斯坦的相對論、波普爾的科學哲學、普利高津的耗散結構理論結合在一起。與此同時，人們漸漸開始接受司法的非確定性特點，法學也轉向程序主義，這就是季老師在20世紀八九十年代觀察到的程序主義的法學轉向。季老師幾十年來都在引領法律發展的前沿觀察，這個觀察在今天也越來越清楚，就是整個社會的不確定性和風險完全呈現出來，法學一定要去面對一個不確定和風險層出的世界。

風險并非客觀現象，更重要的問題在于風險的意識、風險的觀察和風險的溝通。所以在不同的人那里，在不同的社會那里，對風險的理解是完全不同的。這個問題帶來了一系列的影響，很多人包括盧曼對法學如何在風險社會立足的懷疑論傾向，可能就來源于這里。但季老師仍然嘗試在風險社會之中做出更好的決策方案。他談及德沃金和羅爾斯的爭論，非常精彩。季老師通過這場爭論告訴我們，我們仍然可能去闡發一種決策理論，這種決策理論不光是一種說服的修辭，而且可以成為立法的指針，可以幫助做出風險決策。很重要的是，盧曼提出法律不可能處理風險問題，因為法律只能處理或大或小的損害，不能處理或有或無的損害。季老師則認同德沃金的看法，指出其實通過保險和稅法，法律仍然可以介入到對風險的處理之中。在司法方面，法律對風險社會的介入，可能取決于法官怎樣去面對概率，怎樣去處理概率，增強裁判的可接受性。“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，這個理念經過季老師的闡釋，實際上可能與風險社會的問題是高度相關的。

季老師的講座非常精彩，我只能就自己的淺見談一談我的理解。接下來同學們可以準備一些問題向季老師請教，隨后由季老師選擇問題進行回答。

順便向季老師匯報，您的這個講座吸引了很多人，不光有很多外校的同學，連山東大學法學院的李忠夏教授也偷偷進來了（笑）。我們現在還是先請我們的兩位嘉賓，首先是上海交通大學的賓凱副教授與談。賓凱老師是國內第一篇系統論法學博士論文的寫作者，他在北大的博士論文就與之相關。賓凱老師對二階觀察、決策理論有著深刻的理解，而且還是盧曼的《法社會學》的中文版譯者。這是一個很好的中文譯本，要知道盧曼的作品非常難譯，很難得有一個好的中文譯本，因此特向大家推薦。現在有請賓凱老師！

賓凱副教授：

今天很高興參加“東方明珠大講壇”，感謝華政！感謝屈老師和陸老師！還有為這個講座辛苦準備的同學們，謝謝你們！

謝謝剛才陸宇峰老師的介紹。宇峰老師也是系統論方面一位非常重要的專家，我們志同道合。季老師是我們共同的前輩，不僅是抽象意義上的，也是具體意義上的前輩。就抽象意義的前輩而言，季老師是中國改革開放以來法律社會學這門學科的啟蒙者之一，不管是陸宇峰教授，還是泮偉江教授，我們在學術上一直都以季老師為典范。雖然我們還達不到季老師的高度，但季老師在這方面給我們做了非常好的示范，確立了很高的標準。就具體意義的前輩而言，在風險社會學尤其是盧曼社會系統論領域，季老師在20世紀90年代發表的《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》對于不確定性問題、盧曼系統論、哈貝馬斯商談理論的運用所發展出來的新程序主義，給晚輩們帶來了很大的震撼，讓我們知道了原來還可以這樣提問、這樣回答，原來學術文章可以這樣寫。因此，無論是抽象意義上還是具體意義上，我們都是季老師的追隨者。

在季老師剛剛的講座中，我感受到他極為豐富的知識儲備，以及獨特的、令人驚訝的視角。如果模仿盧曼的話來講，那么季老師這場學術講座可以說為學術溝通帶來了差異，帶來了驚訝，帶來了刺激。今天有幸擔任與談人這一角色，對我而言是一個難得的學習機會。我本來還準備了一篇評論草稿，但季老師講完后，我發現草稿基本作廢。季老師的淵博知識與信息綜合能力已完全溢出了我事先準備的框架，這也是擔任季老師講座與談人必須承受的風險吧。

季老師今天的講座給我帶來了三個感受：第一，是大視野。視野跨度非常大。講座題目中有4個關鍵詞——法律、概率、不確定性、風險決策。一般而言，在一場講座、一篇文章中我們很難將4個關鍵詞同時妥善處理。但季老師將它們集成在一個講座里，并帶來了極為廣闊的視野。第二，是大縱深。在法律方面，季老師從早期的自然法、概念法學一直講到德沃金、羅爾斯，從機械力學講到普利高津的自組織理論，跨度極大。第三，是跨學科。跨越了經濟學、心理學、數學、自然科學、法學等領域，色彩斑斕。

下面，我談一下在“風險、決策、概率、法律”語境下的一些體會。

季老師很早就在關注“法與社會風險”這個論題，在國內，他是最早意識到這個論題對于中國轉型社會的重大意義的學者之一。他曾在上海交大凱原法學院主持法與社會風險的“高峰計劃”，還擔任了“法與風險社會”研究叢書的總主編。這套叢書共有6卷，涉及問責、腐敗與刑法、國際法秩序、風險治理、公司經營風險、公法與風險等問題，覆蓋了法律與風險的各個領域。所以我認為，季老師對我國法律風險社會的研究做出了重要貢獻。同學們如果有興趣，也可以去讀讀這套6卷本的叢書。

季老師帶領他的博士生、碩士生們定期開展讀書會，曾系統地研讀過盧曼、貝克、吉登斯等人的風險社會理論。季老師親自帶著學生們一起讀，我也在旁邊跟著學習。季老師在這方面有長期的積累，功力深厚，今晚的精彩分析就是一個展示，相信大家和我一樣都有了切身體會。

具體到風險理論這個話題，剛才季老師把危險與風險做了區分，并且帶入新冠疫情這一背景。危險/風險這個區分，對于我們理解現代社會的不確定性非常重要。季老師做出的這個區分，是基于盧曼的風險社會學理論。盧曼認為，傳統社會將不確定性造成的不利后果歸因于外部，歸結于自然，歸結于神秘的不可知力量，歸結于運氣，因而將之看成危險。現代社會，人類在社會內部做出的決定，給未來帶來了一系列的不確定性，其后果最終歸因于做出決定的人，在這個意義上就叫風險。

關于風險的不確定性，季老師做出了富有啟發性的五種分類，這五種分類以前我還不曾聽說過。王紹光教授針對這次疫情也寫了一篇文章《深度不確定條件下的決策——以新冠肺炎疫情為例》，其中，他對不確定性與決策的關系做了三種分類：第一是確定條件下的決策，第二是不太確定情況下的決策，第三是深度不確定情況下的決策。我認為此種分類與季老師的分類存在對應，但季老師的分類更細。針對三種不同的決策類型，王紹光老師也提出了問責形式。對于完全確定的決策，決策者應當承擔責任；對于不太確定條件下做出的決策，就不應對決策者苛求，針對這種情形，只要“結果是好的”，就不用問責了；對深度不確定情況下的決策，王紹光老師將其稱為“不知道自己不知道”，這種情況還去追責，可能過于苛責。換言之，此時還要追責，就是讓決策者承擔了不合理的責任——此舉不是缺乏分析能力，就是別有用心。

此時我回想起盧曼對決策的理解。盧曼區分了決策與計算：不能決定的地方才需要決策，能夠決定的地方都叫計算。因此，盧曼提出了“決策悖論”：正是因為無法做出決定，才需要決定。而且，不做決定本身，就是一種決定。無論是季老師還是王紹光老師，他們都提出了一種決策分類，即在確定的條件下決策是完全可計算的，半確定的情況下也有一部分是可計算的，完全不確定下是無法計算的。但對盧曼而言，他認為決策就是針對完全不確定的部分，其他部分可以歸為計算。他最關心的是“不可決定”這個部分，這部分如何處理，既是一個政治難題，也是一個法律難題，或者說，倫理難題。

當法律遇到風險之時，是否完全無法處理？季老師做出的一個非常重要的貢獻，就在于1993年發表的《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》一文，我每次講法律社會學的課程一定會把這篇文章作為重要文獻推薦給同學們。大家注意這篇文章發表的時代背景，那是緊接1992年鄧小平南行之后。當時，季老師的這篇文章起到了扭轉方向的作用，不僅把我國法學界的注意力和研究思路引向依法治國，而且是根據程序的依法治國。

剛才季老師也講到，盧曼提出了通過程序來處理不確定性的理論，而盧曼出過一本小冊子就叫《經由程序的正當化》。盧曼認為，法律系統會發明一些程序性裝置，正如季老師所提到的舉證責任分配，引進專家證人，這些制度都是我們非常熟知的。但我想補充的是，盧曼曾經講過，只有程序肯定是不夠的，只有程序還無法讓法律系統在處理不確定性上從其他社會領域中分化出來。法律不但要重視程序，也要重視實體規范的生產，而且，這些程序規范、實體規范還必須相互銜接，形成“一致性”和“融貫性”的法律體系。整個規范體系，就是限縮不確定性的前提，盧曼也稱之為“決策前提”。

季老師提到了德沃金處理社會不確定性的兩種正義模型：一個是拍賣模型，一個是保險市場模型。季老師敏銳地指出，德沃金的理論內部存在沖突。一方面，德沃金的正義制度的設計體現了觀察者的某種“全知全覺的計劃理性”，仿若存在一種上帝視角；另一方面，德沃金的拍賣模型和市場模擬理論讓交易者自我安排，體現了參與者自主選擇的不確定性。在探討法律（正義）之時，如何處理不確定性？如何處理可計算性與不可計算的決策問題？就此，我們可以借助盧曼的視角理解德沃金，也可以借助德沃金補充盧曼的視角。

當盧曼提到如何處理“決定不可決定”這一悖論之時，他認為，在法律系統內部，法學者、法官、律師等會發明掩蓋悖論的規范裝置，包括程序性和實體性的規范裝置。盧曼認為，在遇到不確定情況之時，一定會遭遇悖論：這樣決定可以，那樣決定也可以。但是，法官不能因為遭遇悖論而拒絕裁判。當他遇到不確定性案件，自己心里面也沒譜的時候，他就會發明一些裝置，或者借用法學家、律師發明的裝置。換句話說，就是需要為決定找到理由。這種裝置不僅僅是法官在個案中發明出來的，也包括律師和法學者的努力。舉證責任分配制度、專家證人制度，都不是法官當庭決定的，而是法律學說和法律制度長期演化的成就。

注意，盧曼有一種獨特的視角，這和剛才季老師的視角有點不一樣。盧曼講法律系統自我溝通運作之時，系統自有一套內在邏輯，系統不太關心法官個人是如何思考的。換言之，這里需要區分“法官如何思考”和“法律如何思考”之間的差異。作為對照，大家可以參考理查德·艾倫·波斯納（Richard　Allen　Posner）曾寫過的《法官如何思考》一書，以及貢塔·托伊布納（Gunther　Teubner）曾寫過的《法律如何思考》這篇論文。其實，這也就是社會學上所謂的系統和行動的區分，這也是兩種不同的觀察社會決策的方式。盧曼的社會系統論采用的是系統自我再生產的視角，而季老師剛才所講的，無論是德沃金的僥幸正義方案，還是運用概率統計、貝葉斯公式，都是行動者視角。

季老師的這次講座，給了我一個重要的提醒，即行動的視角是否可以再度嵌入到系統中。用盧曼的話說，就是“系統/行動”這個區分，是否可以“再入”（re-entry）到“系統”之中。盧曼的風險理論和決策理論帶給我們一個苦惱，即法律系統內部如何處理“決定不可決定”這一問題，如何掩蓋“決定不可決定”這一悖論？今天季老師給了我們一個重要的啟示：法律人從行動者的角色出發，可以發明很多“去悖論”的裝置。通過行動者的選擇，即通過法官對于裁判理由的選擇，可以將法律指涉到法律系統的外部。比如，通過專家證人制度指涉到科學系統，以概率計算的方式把法律系統外部的科學理由導入法律內部，以掩蓋法律內部不能做出決策的悖論。在政治系統中，政府決策也可以采取這種模式，比如這次疫情中，專家在向政府提供咨詢之時就非常重要，掩藏了政治系統內部無法決策的悖論。當然，也可以通過指涉法律系統內部（自我指涉）以解決法律決策的悖論，舉證責任分配制度就是如此。法官、法學家、律師等，可以調動系統內部資源，將概念、原則、學說重新排列組合，發明出諸如嚴格責任、舉證責任倒置等方面的技術，這些都可以掩蓋法律的決策悖論。

季老師今天講了一個新東西，即引入概率統計來隱藏決策悖論。換句話說，法官處理問題之時也引入概率計算。這就把從原理上說本不可計算的決定，通過一套制度偽裝，轉換為了一種貌似合理（plausibility）的計算。季老師提到的歸納方法、風險評估、預測模型等等，都是基于概率的計算。法律系統的外部指涉，比如預測模型的設計，需要借助諸如病毒學、流行病學的科學知識，也包括醫療技術方面的專家知識。技術成熟度，包括季老師剛才提到的對“滿意度”的評價，都可以導入到法律系統內部，成為掩蓋決策悖論的論證理由。法官在進行裁判的時候，或者政府官員和國家機關在進行決策的時候，這種外部指涉都可以變成掩蓋決策悖論的社會技術。

盧曼的社會系統論，本來是描述性的社會科學，如何為規范性的法教義學做出貢獻，這一直是一個理論難題。如果我們導入季老師所提示的行動者的視角，行動者對論證工具或論證理由的選擇，就可以對系統論的“去悖論”機制進行填充，從而也就開啟了把系統論與法教義學結合起來的一種可能。盧曼雖然非常重視去悖論的社會機制，但從來沒有從教義學的角度細化過，因為他更關心社會系統層面的運作。所以今天聽了季老師的講座，某種程度上減少了我的疑惑。當然，如果把行動視角引入系統論，是否會破壞盧曼系統論的嚴格性？或者，把系統論直接用于豐富法教義學，是否會導致一種理論跨越上的莽撞？這些都是以后可以再深思的。

最后，我想為風險問題補充一個信任的視角。風險與決策的關系，只是問題的一面；對盧曼而言，問題的另一面同樣重要，這就是風險決策與社會信任的關系。盧曼既是現代社會的風險理論的創始人之一，也是現代社會的信任理論的創始人之一。季老師在讀書會上也導讀了盧曼的信任理論、安東尼·吉登斯（Anthony　Giddens）的信任理論以及弗朗西斯·福山（Francis　Fukuyama）的信任理論。他們三家的信任理論是不一樣的。吉登斯的信任理論強調本體性安全，他沒有對心理信任與社會信任機制做出明確分離。福山把傳統社會的低信任社會和現代社會的高信任社會做了區分。盧曼的信任理論與他們不同：首先，盧曼不講心理系統的信任，而強調社會系統的信任；其次，盧曼認為不需要區分傳統社會和現代社會信任程度的高低，實質上沒有高低之分，只是信任機制不同。

盧曼在《熟悉、信賴與信任：問題與選擇》（“Familiarity,　Confidence, Trust: Problems and Alternatives”）一文中，把我們日常理解的信任分為三種類型：第一是熟悉，第二是信賴，第三是信任。“熟悉”指什么？盧曼在一本書里專門提到，熟悉就是指生活世界。生活世界是在熟悉的范圍內處理不熟悉（不確定性），因而有一種自然的安全感，這是指在傳統社會里那種非反思地、不用質疑地、理所當然地相信周邊安全的情況。在社會變化比較緩慢的時候，熟悉可以解決信任問題。到了現代社會，盧曼認為出現了兩種機制：一是“信賴”，二是“信任”。信賴是信任的一種特殊方式，特指“系統信任”。例如，我去航空公司坐飛機，我們不會過多思考，因為我對航空系統是信任的，如果出了問題，就對應盧曼所言的“危險”。另外一種是狹義的信任。剛才季老師也講到了，如果人類決定了這件事情，最后出現了風險，那么就由決策者承擔責任。這種自我決策產生的風險以及由此對待風險的態度，就是狹義的信任。盧曼這篇文章的副標題是“問題及其替代選項”。“問題—問題的解決方案”這樣的雙層結構，正是盧曼所謂的功能分析方法。盧曼認為，社會系統自身會提出問題并給出問題的解決方式。復雜性、不確定性、風險或悖論，出現在盧曼理論的不同時期，其實這些概念具有等價性，都是指社會系統所要解決的問題。針對該問題，社會給出的答案有三種選項，在傳統社會是熟悉，在現代社會就是信賴和信任。但是盧曼認為，他與福山的不同之處在于，熟悉這種廣義的信任機制，是理所當然的、非懷疑的、非反思的，它不僅存在于傳統社會，而且在當代社會仍然發揮重要作用，是現代社會的信賴和信任機制的背景，只不過退到了后臺，在隱蔽地起作用。當然，盧曼尤其關注的是現代社會的信賴和信任兩種機制。

如果把信任考慮進來，那么，對于決策問題就有了新的視角。比如，疫情期間政府采取緊急措施，決策者在完全處于信息不足的情況下該如何決策，又該為決策后果承擔什么樣的責任？和之前的“非典”相比，新冠是一種新的病毒類型，在疫情暴發之初，整個社會處于一種無知的狀態，甚至是不知道自己不知道的狀態。科學家對它不太了解，政府也不太了解。傳媒也會制造情感壓力，某種程度上加劇了社會的不確定狀態。我們今天應該都還能回憶起疫情暴發初期那種混亂和焦慮。這時，決策者如何決策？怎么問責？如果處于完全不確定的狀態，我其實是贊成王紹光老師的意見的。在這個時候，決策者的決策是不該被問責的。但必須有一個前提條件，即在常態社會下有完善的法治建設，培育了強大的國家能力，讓人們對政府、對社會各個子系統有一種信賴和信任。當遇到了這種非常態時，政府在完全不確定狀態下做出了決策，而因為有常態時期培養起來的社會信任和國家能力，這種情況下決策者是可以免責的。

許多學者在研究緊急法治之時，提出了比例原則、基本人權不可克減、應急性原則等理論。我認為H.L.A.哈特（H.L.A.Hart）與德沃金之爭就涉及這個問題。哈特認為法律的“開放結構”中法官有自由裁量權，德沃金認為法官行使自由裁量時并不自由，因為還有原則在其中起著約束法官裁判（決策）的作用。我認為，在完全不確定的決策之下，比如國家機關采取應急措施做出的某些決策，此處的原則是不起作用的，原則無法解決此時決策的論證說理與正當性問題。盧曼曾經提到，這種情況就是“悲劇決策”，必須在兩個同樣好或同樣壞的結果（價值）中做出挑選，此時，就不存在什么絕對不可違反的規范或原則（參見Luhmann： “Are There Still Indispensable Norms in Our Society？”）。

在法治狀態下，在常態社會培養起來的系統性的信任，包括狹義的信任、信賴以及國家能力，是非常重要的。這也能解釋我國疫情期間的應對方式及相應的結果。季老師今年發表的《疫情監控：一個比較法社會學的分析》一文，對于美國、日本、歐洲、韓國、中國的疫情應對展開了文化、社會和法律制度的比較研究，寫得很精彩。我認為，針對各國應對疫情的不同決策方式以及得失，其實也可以用各國的文化（熟悉）和信任制度（包括信賴和信任）的框架加以分析，也就是用盧曼的信任理論加以分析。

再次感謝季老師，感謝華東政法大學！

陸宇峰教授（主持人）：

感謝賓老師，賓老師對季老師講座的評價非常到位，建構了季老師與盧曼的對話，也向同學們講解了一個很重要的盧曼理論，即盧曼的決策概念。沒法算，算不清楚，但又一定要給一個結果，做一個決定，這個時候才涉及決策。所以盧曼有一組概念，一個叫“計算”，一個叫“決策”——無法計算又必須要拿個主意時，才叫“決策”。法律系統長期以來就是做這件事情，它不是計算，它算不了，因為它對兩造的情況不能完全理解；法官不是上帝，不可能全知全能，但在個案情況下，又要在一定的時間內給出一個結果，所以他在干什么？他就在決策。不過這是從系統的角度來看，系統一直在決策，不過法官個人還是認為他是可以計算的，而后者是行動者的視角——他在算概率，他在依據自己的良心做出各種選擇。當季老師論及這個事實的時候，他就把行動者的計算的視角再度引入到系統的決斷理論之中，更加豐富了系統理論。

賓老師還進一步談到了信任問題：如果每個系統都不是計算，其所做出的決定都還可以是另一個，那么我們為什么要接受它？這可能就是現代社會十分重要的信任問題了。為什么民主如此重要，因為統治者是大家選出來的。愿賭服輸，既然選出了他，就要對他給予信任。法治的環境，也包括賓老師談到的國家的能力，以及國家治理的現代化，這些宏觀背景之所以非常重要，原因就在這里。每個人都應該對于國家和政府有一個總體的信任，才可能對具體的決策有所信任；沒有這樣的信任，就沒有辦法在高度復雜的風險社會之中進行國家和社會的治理。

賓老師討論得非常深入，我也簡單地跟同學們復述了一下，現在我們有請北京航空航天大學法學院副院長泮偉江教授。泮偉江老師也多年從事系統法學的研究，是這些年少有的年青一輩法學研究者里面能夠靠寫書掙錢的。他于2012年出版的《當代中國法治的分析與建構》現在已經再版了，最近又在商務印書館出版了《法學的社會學啟蒙》。此前他還翻譯了盧曼的弟子托伊布納的法社會學論文集，這個論文集很重要，推薦大家去閱讀。目前泮偉江老師正在翻譯《社會的社會》，這是盧曼生前最后一部著作，超過70萬字，也期待泮老師把好的譯本呈現給我們。現在有請泮偉江老師！

泮偉江教授：

首先特別感謝屈老師和陸老師代表華東政法大學舉辦了這樣一系列非常有意義的活動。我從第一期開始就在關注這個論壇。陸宇峰老師在第一期結束后就準備邀請季老師做一期講座，當時就聯系我作為與談人參加，對此我很興奮也很期待。因為季衛東老師可以說是我的法學啟蒙老師之一。雖然在我們求學期間，他遠在日本，但是季衛東老師的著作，包括季衛東老師主編的許多書，當時都深深吸引著我們，對我們立志走學術之路起到了重要作用。我很羨慕賓凱老師能夠在季老師身邊工作，能夠每周參加一次季老師的讀書會，并能夠經常向季老師請教學問。宇峰老師在上海也得地利之便可以經常聽到季老師的教誨。今天的講座提供了一個公開地向季老師學習、聆聽季老師思想、向季老師請教的機會，對我來說十分難得。

我了解到在座的幾位老師原本都以為季老師會在這次講座中主要講述盧曼社會學里關于法律風險方面的內容，但季老師并沒有只局限于盧曼的風險社會理論，而是把盧曼放在一個更宏大的法律史、思想史視角之下，甚至聯系了自然科學和社會科學的相關知識來進行講述。對此我雖然略感意外，倒也沒有過于驚訝，原因在于季老師在20世紀90年代就曾經主編過一套《當代法學名著譯叢》，其中既收錄了麥考密克（MacComick）、魏因貝格爾（Weinberger）的《制度法論》，又有諾內特（Nonet）和塞爾茲尼克（Selznick）的《轉變中的法律與社會》，還有昂格爾（Unger）的《現代社會中的法律》等各家各派的代表性著作。季老師編的這套叢書里的每一本書幾乎都代表一個學派，記憶中季老師為每本譯著都寫了序言，相當于導讀，寫得非常精彩和深刻，讀完季老師寫的這些導讀，就能夠比較清晰地了解各學派的特點、源流和影響。我當時就對季衛東老師寬闊的學術視野和深厚的法理學功力感到嘆為觀止。對各個學派思想的熟稔達到了信手拈來的程度，這也是季老師一貫的特點和風格。下面，我來談談今天學習季老師講座的四點體會。

第一點體會是，從今晚的講座中我既看到季老師在學術上的堅持，也看到這些年季老師對風險等問題思考的不斷推進。陸宇峰老師和賓凱老師提到季老師在20世紀90年代時關于法律程序問題的思考，那時候季老師已經注意到風險和不確定性的問題，并最終將風險和不確定性的問題聚焦至關于法律程序、司法程序尤其是司法裁判問題上的思考。季老師關于法律程序的研究可以說開啟了真正具有理論深度的中國程序法研究的先河，是一部奠基性的作品。

季老師今天晚上所講的內容，將他先前的思考更推進了一步，即不再局限于程序法。我看到部分同學在提問界面里的問題聚焦于程序法，我有必要提醒一下各位同學，對季老師今晚講的內容的理解不能局限于程序法的視野。雖然季老師的理論思考早期對程序法著力甚深，影響也頗大，但季老師的理論觀察和思考并沒有停留在程序法的層次，而是著眼于近代以來中國法律與社會的整體性變革，因此也必然隨著最近二十多年中國法律和社會的深刻變化而不斷地往前發展與推進。大家要理解季老師的理論和思考，就要聯系季老師最近二十年來出版的幾本關于中國法治的書，例如《法治秩序的建構》《大變局下的中國法治》等，這些思考橫跨幾十年，涉及改革開放以來中國法律與社會的滄桑巨變。我通常將這個變化過程看作從“熟人社會”到“超大規模陌生人社會”的一個演化過程。因此，我認為季老師今晚的講座，就是思考在人工智能等科學技術高速發展，城市化率已經超過了60%的時代，法律的不確定性、科技的不確定性和社會的不確定性，三者之間應該是一種什么樣的關系。這是一個重要的問題。所以如果說理解到這一層面，我們就能理解為什么季老師在講座伊始用疫情作為一個切入點，用特朗普的例子來啟發大家思考。當然，季老師對不確定性問題一以貫之的思考以及深厚的人文關懷是理解這次講座一個非常重要的前提。

第二點體會是，我認為季老師既著眼于盧曼又不局限于盧曼，面向的是問題本身，而非對某個人的理論的闡釋和說明。我們身處的大時代的發展趨勢非常明顯地體現出一種時代范式的更替。面對大時代，季老師在演講開頭的半小時里重點提出了一個理論框架。剛才賓凱老師也注意到季老師提出的理論框架，實際上與盧曼風險社會的理論框架是高度一致的，雖然用詞不一樣，觀察的角度不一樣，但結論似乎又完全一致。季老師用了決定論和非決定論這樣一組概念來思考風險與不確定性的問題。古典的理論，諸如牛頓力學，再到后來法律的科學運動、蘭德爾的法律形式主義，大致處于一個決定論占主導的古典時代。現代的理論，諸如愛因斯坦的相對論、普利高津的耗散結構理論、波粒二象性理論，處于一個非決定論占主導的現代。

從決定論向非決定論，無論是社會科學還是自然科學范式的更替，實際上都是我們思考風險社會一個非常重要、非常根本的理論框架。從決定論到非決定論的范式更替，構成了我們思考現代社會風險問題的一個比較堅實的理論基礎。盧曼用另外一套概念術語提供了一個類似的理論范式的更替，即從本體論的宇宙觀到非本體論的宇宙觀的更替。

本體論的宇宙觀，實際上是指符應論意義上的存在與真理的一致性，即在存有論的基礎之上，這個世界上所有的東西背后都有一個純粹的本體基礎，認識必須要與此一致才能是真理。包括愛因斯坦相對論在內的許多現代自然科學的研究成果已經推翻了這種本體論的宇宙觀。例如現代激進建構主義指出，真理并非客觀存在的、有待你去發現的某個東西，而是人類認識能力建構的某種產物。這方面盧曼受德國的邏輯學家古德哈特·京特（Gotthard　Günther）的影響很深。京特的邏輯學就是從波粒二象性中的不確定性出發，認為在自然科學里面，透過波粒二象性可以看到自然科學里也存在一個主觀性的因素。而傳統的邏輯學是從純粹客觀的角度出發去考慮問題的，這是由于傳統邏輯學沒有考慮到觀察者的位置，因此傳統邏輯學是有缺陷的。這種思考進路對盧曼產生了重要影響。因此我認為季老師和盧曼在這一問題上是高度一致的。這也增加了我用盧曼的理論來分析我們當代中國風險社會的信心。

第三點體會是，我感受到了季老師今晚講座中的一個非常重要的理論建構的雄心，即溝通英美的法理學傳統中的風險理論和歐陸以盧曼為代表的社會理論的風險理論，對兩個不同的理論傳統進行了比較、互相借鑒，試圖形成一種既吸收二者之長，又規避二者之短的第三條道路。可能大家都覺得有點意外，因為季老師在講座后半部分花了很長的篇幅講述了德沃金與風險有關的理論。我的理解是，季老師是想通過對德沃金理論的處理，延伸到解決英美傳統自由主義學者視角中的風險問題。印象中在季老師主編的法學理論叢書里，有一本書是牛津大學的博士論文，它將保險理論、自由主義的選擇理論，甚至福柯（Foucault）的理論都整合在一起，置于自由主義的傳統中來處理風險的問題。

傳統自由主義的法律理論，即英美自由主義法律理論（尤其以德沃金為代表），主要處理兩個問題：平等和自由。這涉及分配問題，而以前只涉及兩個方面的分配，一個是幸福的分配，即福利的分配，另外一個是不幸的分配。簡單講，就是好的東西怎么分配，壞的東西怎么分配，例如羅爾斯理論中的“最大最小理論”。風險概念提出的挑戰在于，它提示我們傳統上是在確定的維度上談論福利和不幸的分配及其相互關系問題的，但風險概念揭示了福利和不幸本身的不確定性，因此還必須涉及風險的分配。風險的分配作為第三個維度，在自由主義的傳統中處于什么位置，德沃金在這個方面做出了很多的思考。這些年，英美自由主義學者有很多關于風險的文獻，其實都在處理這個問題。

季老師敏銳地觀察到了這些問題。這是因為季老師的視野很開闊，他并不局限于盧曼，也不局限于自由主義，他從自由主義和盧曼風險理論中發現了一些可勾連的地方。比如說季老師先前提到的功能對等的理論，這一理論實際上與德沃金的價值替代理論在概念工具意義上是有類似性的。另外，德沃金提出了選擇的幸運和天然的幸運，這與盧曼關于風險和危險的二元區分有英雄所見略同般的共識。季老師走出了非常重要的一步，有非常深的洞察力，給了我很大的啟發。

當然，我覺得這里面可能也有一些后續的工作需要繼續去做，就像賓凱老師剛才也指出了一點差異。英美自由主義的風險理論，實際上是從行動的角度來出發的，但是盧曼的系統理論，實際上是從系統的角度來出發的。行動和系統兩個視角之間的差異還是挺大的，如何彌合行動和系統的差異，是一個很重要的問題。剛才聽賓凱老師演講，我覺得賓凱老師已經在思考這個問題了，即“如何從系統勾連到行動，再進行選擇”。期待賓凱老師在這方面寫出重要的文章，推進這個面向的研究。其他方面也有一些差異，我覺得這個可能是一個令人感興趣的、值得探索的方向，但是我覺得也有很多的工作需要進一步努力去做。

第四點體會是，無論是英美的理論還是歐陸的理論，最后都要回應和處理我們當代中國，或者當代世界正在面臨的問題，比如說疫情的問題。因為季老師的框架很大，理論很深，我難以企及，只好就這一部分問題重點補充一些盧曼風險理論的內容。季老師剛才只是把盧曼作為他理論的資源和話題之一，對盧曼理論的具體內容并沒有展開談，所以我把盧曼的風險理論略作整體性的介紹，也許會對在座對盧曼風險理論有興趣的同學有所幫助。

實際上盧曼風險理論跟中國是很有緣的，比如說盧曼在20世紀90年代的時候曾經訪問過香港。他訪問香港的時候做了一個演講，演講的題目叫“Modern　Society　Shocked　by　Its　Risk”（《被風險震驚的現代社會》）。到了2020年，我們或許也可以用盧曼這個講座的題目，來描述與概括我們當下所處的新冠疫情下的世界和社會。

盧曼的風險理論其實與貝克的風險理論有很大的差異。貝克刺激了盧曼寫下風險理論的著作，但其實貝克的風險理論也受到了盧曼的影響。然而貝克比盧曼更早出版了專著，形成影響力的速度也比盧曼更快。盧曼對貝克理論的一點不滿之處在于，他認為貝克把風險的問題夸大了，其風險理論已經不是一種純正的理論了，而已經變得有風險恐嚇主義的意味，如貝克借助切爾諾貝利核電站事件把大家對風險的恐懼無限夸大。雖然這種風險警示主義的做法客觀上提升了大家的風險意識，使得大家知道有風險這回事，但也容易使風險意識過度激化。季老師剛才也提到了這個問題。激化風險意識，對風險問題的治理而言是沒有什么幫助的。因為激化風險以后，只要稍微有所行動做些事情，大家就會覺得到處是風險，過度激化反而可能會對社會不利。

所以盧曼最后寫《風險社會學》這本書，實際上是有意對此進行糾偏。盧曼指出，在非本體論的世界之中，風險是內在于社會之中的，也即只要人類社會進入到一個非決定論的世界，就必然會出現大量個體的自主決策。這就是賓凱老師剛才講的“決策”。只要是決策，人們就必須要在不可能之中做出選擇，只要人們做出了選擇，就必然會有風險，所以說風險社會是內在于人類社會之中的。社會如果是這樣的話，那就必然有風險。我認為，這意味著盧曼堵死了一條路，而這條路也許正是我們中國將來可能要踏上的陷阱之路：那就是試圖要百分之百地消滅風險。我們容易面臨一種強烈的誘惑，就是運用國家集中力量辦大事的優勢，動員一切可能的資源，試圖不惜代價地把風險消殺于無形，百分之百地控制風險。這樣做最后達成的效果可能是把自己置于明希豪森困境之中，“要殺死一個永遠殺不死的人”，最后無論花費多大力氣，你都是做不到的。我認為這是盧曼寫作《風險社會學》時的一個重要考慮。

另外一個考慮還在于，盧曼要糾正一個錯誤的觀點，即風險是由高科技帶來的。這一論斷似乎意味著現代社會之前沒有風險，高科技產生之后才出現了風險。面臨風險，人們容易在腦海里形成一幅畫面，即那種頭發亂糟糟的，甚至花白的、瘋狂的科學家形象，并聯想到這些瘋狂的科學家正躲在某個實驗室里制造各種各樣高科技的病毒和風險。當年的切爾諾貝利核電站泄漏事件就很容易強化人們的這種想法。但盧曼認為風險的本質與高科技是沒有關系的，盡管高科技本身可能會強化風險的產生或者擴散的可能性，但風險的本質仍來源于決策。這類似于季老師所講的，決策意味著某種責任。所以在這個意義上風險與責任也是有關系的。這也是德沃金理論與盧曼理論又一個能夠溝通的地方（與德沃金的責任概念相對應的概念，在盧曼那里也許是歸因）。

因此盧曼認為高科技不一定帶來風險，風險的本質不是高科技。盧曼實際上在風險這一問題上沒有給出一個明確的結論，而是糾正了一些錯誤的觀念，并提供了一個觀察的新視角——將風險與決策結合起來理解風險本身。這一點也是可以跟德沃金進行對話的。因為盧曼在此處彌補了德沃金視角的缺陷。德沃金總是站在決策者的角度來討論風險。但盧曼提醒我們，若要理解風險社會，我們就不能只觀察決策者，因為有決策者就必定有決策的承受者。所以要理解風險社會，我們既要觀察決策者，也要觀察決策的承受者，因為對決策者來講是風險，但是對決策的承受者來講可能就是危險。決策的承受者沒有機會參與決策，危險對他來說是外來的，他不是內在于這個決策的。

總的來說，季老師在今晚的講座中以他豐富的學養、深刻的洞察力和宏大的視角，將盧曼的德國社會系統理論傳統和德沃金的自由主義法學理論傳統之間關于風險的理論進行了一個非常鮮明有趣的對比，進而形成兩種不同理論之間對話的可能性。這對我的啟發真是太大了！謝謝各位！

陸宇峰教授（主持人）：

謝謝泮偉江老師。泮偉江老師今天晚上明顯非常激動，因為季老師的講座極富感染力，一下把大家的思維都激活了。偉江老師談了如下幾點。第一，季老師是我們中國比較早的跳出秋菊范式，引領我們走向新的法學研究范式和研究對象的學者，幫助我們從本體論的宇宙論的世界觀，走向了非本體論的宇宙論的世界觀。這是一種世界眼光。整個世界，英美和歐陸，都呈現出這樣的走向。英美可能是依靠實用主義跳出本體論，歐陸則是依靠現象學也跳出了本體論。二者后來合流，出現了哲學的語言學轉向，通過朝向非本體論的方向去重新觀察世界。所以季老師是很早引領我國的法學研究朝著這樣一個方向邁進的人。第二，偉江老師觀察到，季老師有進一步的理論雄心，他要溝通英美的風險理論和歐陸的社會理論，把它們共同引入法學研究之中。第三，季老師還回到當代中國的問題，因為中國確實已進入了一個高度復雜的社會，即風險社會。第四，偉江老師把盧曼與貝克做了一個很有意思的比較，幫助我們理解《風險社會學》。

值得一提的是，上學期華政的博士生們一起讀了《風險社會學》，但不得不說我們不推薦使用目前的中文譯本，建議大家還是去讀英文原本為宜。偉江老師指出，如果說貝克在觀察一種客觀的風險的話，那么盧曼在觀察什么？他在觀察社會怎樣觀察風險，所以說兩者的研究對象就是不同的。盧曼強調的是，風險是一個現代的概念，為什么現代人要采用風險概念來觀察一些社會現象，是因為這個社會變了；風險并不來自高科技的發展，而是來自決策，因此它是全新的社會現象；我們研究風險，應該不只去觀察決策者，也要觀察風險的承受者。從偉江老師這里，可以進一步理解季老師，當然也進一步理解盧曼。

之前每一次講座都是由屈文生老師最后致辭。他每次致辭的時候，已經感覺有些孤獨了。這次我們改變一下程序，在回答提問之前，有請科研處處長屈文生教授與談和致辭，有請屈老師。

屈文生教授：

謝謝！尊敬的季老師、賓老師、泮老師，我代表華東政法大學科研處，感謝各位老師投入時間，精心地準備了本次演講，為我們呈現了精美的PPT和精彩的與談發言。這場高水平的演講和與談令我本人及華政的師生都深受啟發，獲益匪淺。我個人非常喜歡這場演講的題目，“法律與概率”聽上去就很美，極具科學性。

起初，我覺得這是一個文藝性的題目，具有修辭美。但在聽完之后，我還覺得它是科學性的，特別是具有哲學性的一個題目，五個字就構建了一個充滿哲理性的大智慧的意象。我們都知道“哲學”，英文為philosophy，由Philos（費羅斯）和Sophy（蘇菲）構成，這也是兩個希臘人名。Philos表示熱愛，Sophy表示智慧，大概為“熱愛智慧”這一合成詞或復合詞。感謝具有大智慧的季老師和其他三位老師，我深深感動于各位老師的投入和心血，能夠深刻地體會到各位老師對于學術的追求和熱愛，以及對人才培養的情懷。

在一年中的這一美好季節，能夠聽到這樣一場報告，我認為是一件令人曠心怡神的事。之所以說“曠心”，是因為這樣一場學術嘉年華可以讓我們的思維得以馳騁。我在剛才聽講的過程中，特別欽佩季老師的學術視野，可以使得我與線上的其他老師、同學們暫時跳出各自關注的領域，這是一件非常令人享受的事情。聽季老師和各位老師的演講，能夠帶來眼界上的拓升。之所以說“怡神”，是因為這是一場高水平的學術演講，這本身就是一件十分舒暢心胸和愉悅精神的事情。當然，“東方明珠大講壇”之所以有今天的口碑，還得益于各位同學、各位老師和各位朋友的支持。剛才宇峰教授也講到了，李忠夏教授是我們華政的老朋友，以他為代表的各位老師的這份支持，包括宇峰的投入和我們科研處以及科研助理團隊的奉獻，對此我都表示由衷的感謝。

聽完大家的演講，我也想圍繞我的研究領域，從語言學和近代史這一視角發表一兩點淺見。我在做語言學和近代史研究、法律史研究的過程中，發現它們與法理學這個領域有一些通約的地方。翻譯研究講究commensurability，即所謂的“通約性”。“法律的不確定性像法律本身一樣古老”，這大概是一句名言，這一古老的命題在今天這種疫情的時代或者后疫情的時代，以及在法律全球化的背景下有了新的內涵。

盧曼可以說是社會學中的黑格爾，他所研究的社會系統論，特別是系統論（systems　theory），是由眾多系統組成的。法律只是社會系統中的一個子系統，是社會若干個系統中的一個。就今天講座主題中的“不確定性”而言，我覺得可能是過去所有意或無意忽略的。如不同語言的法律系統在交流中產生的不確定性，即全球的法律系統是由多種語言組成的法律系統，它的不確定性或許也是一個非常有意思的研究話題。

哈特認為，語言有語內的（intralingual）不確定性，即自然語言都有不精確性，它的這種開放結構的不完整性、不可通約性、語用的模糊和歧義等，都是不確定的因素。從語言學角度，可以把它歸結為語義的模糊，或者是語用的模糊。當然，除了語內的因素以外，不確定性還有語外的（extralingual）因素。就語外的因素而言，比如無法計算，需要有決策，有科學技術，有社會語境，等等，它們都可能造成自然語言的模糊。我們以訂立合同為例，在訂立合同的時候，締約各方都試圖把語言的歧義排除殆盡。在法律英語中，我們經常會看到求同性的近義詞，會把非常近似的兩個或者三個詞語并排起來，甚至是介詞有時候都會并排起來。比如，中文里“本合同是由甲方和乙方訂立的”，在英文中可能表述為“This　contract　is　made　and　entered　into　by　and　between　party　A　and　party　B”，英文不光強調這是兩方之間訂立的，還強調訂立該合同的主體是他們兩方，而非其他人。make或enter　into這些詞，都是為了盡量去排除可能的歧義。但排除過程可能是失敗的，那么最終歧義的排除就需要法院來介入，以此確定合同中歧義內容的最終含義。

這種不確定性投射到法律系統中，大概就是盧曼或者托伊布納所說的系統內的不確定性。系統之間的這種不確定性，有可能是因為翻譯而起，因為翻譯本身也是一種有風險的活動。我最近在做不平等條約的翻譯史研究，我認為，翻譯的不對等會使條約文本處于不確定的狀態，進而影響締約雙方的理解和適用。這個問題從近代以來在中國法律史上是由來已久的，近代不平等條約的若干問題，除了體制、文化的因素以外，也和英美法系與中華法系之系統的不通約有關。1858年《天津條約》里提及，如果兩種語言發生歧義，以英文為準，這也是消除歧義的一種手法，但這顯然不是一種國際的通用辦法。就香港各類條例來看，香港各個條例具有中英文兩種版本，兩種版本推定是對等的，推定是通約的，推定是具有等效的。但如果發生了歧義，肯定也不是說以一種文本為準。在《維也納條約法公約》或者其他條約中，對歧義的理解可能是有指向性規則的。正如沖突法，在沖突時有一個適用規則。所謂語言平等原則之下的法律文本的多語化，會給語內或者語外的不確定性，再增添一種語際（interlingual）的不確定性因素。

我認為，這場演講對于我們各自所做的法理學研究、法律史研究，乃至其他學科的研究都很有啟發。不同語言的法律系統之間，是否具有類似的確定性問題，如何實現確定性問題等，非常需要社會系統論、法教義學去解決，也可能需要引入一些語言學和翻譯學的知識，比如剛才提到的翻譯學之功能對等這一理論。這些問題，應是在多學科的交融下來共同探討和解決。我借此感謝季老師和各位老師給我的啟發，我就講這么多，謝謝！

陸宇峰教授（主持人）：

感謝屈老師的致辭和與談。我今天可謂見證了屈老師的全天行程：早上給老師們做培訓，接著接待到訪的學者至中午一點，隨后上了一下午的課，晚上又很快地看資料，現在還神采奕奕地聽講座。屈老師談及系統理論與語言學或者翻譯學之間的關聯，我認為都很到位，特別是法律的不確定性，在很大程度上肯定是來自語言。在一個小共同體內部，語言的相互理解是沒有問題的，一旦小的共同體變成大的社會，就產生了分化，對于同樣語言的理解就會呈現出不同的差異。跨語際的實踐更是這樣。因此這些討論都對我們很有啟發。

最后為問答環節，不知道季老師能否看到“聊天”框里很多同學在不斷提問題，也有一些是老師提的，您能不能擇其要者回答一兩個問題？