二、主講環節

季衛東教授：

各位老師、同學，大家晚上好！

非常感謝華東政法大學科研處的邀請，使我有這樣一個機會到“東方明珠大講壇”來與大家進行交流。也很高興能夠與法學界的“后浪”們，特別是在系統論法學方面引領中國相關研究潮流的賓凱副教授、泮偉江教授等進行學術對話。

眾所周知，現代社會的風險性與不確定性都已大大增加。特別是今年突如其來的新冠疫情，讓我們對此有了更加深刻的感受。此次疫情對整個社會產生了巨大的影響。一方面，人們可以在社交媒體以及公共傳媒上看到此次新冠疫情病毒（包括治愈率、致死率等等）的不同數據，而這些數據又會反過來影響關于整個社會醫療資源投入的決策。另一方面，通過保持社交距離以及隔離的方式來防范疫情的擴展，又會將疫情防控與日常的經濟活動以及社會生活之間的張力放大。這兩方面的共同作用將會使得相關決策變得非常困難。

最典型的例子就是，2020年10月2日，在美國總統大選最關鍵的時刻，特朗普總統確診感染了新冠病毒。此時，他便面臨一些決策的難題。為了確保美國經濟發展和生產穩定，特朗普之前一直在社交媒體上強調新冠病毒并沒有傳聞中的那么嚴重。結果由于疫情防控措施不得當，美國民眾的染病人數和致死率都大幅度上升。如今他本人也感染上了新冠病毒，這在某種意義上來說具有反諷意味，也證明了他的防疫舉措的確存在問題。在這樣的情況下，他選擇了盡快以治愈的姿態強勢返回白宮。這種決策存在很大風險。不難推知，一方面，因為特朗普本人感染了新冠病毒，還帶病工作，當然會贏得一些同情票。但是另一方面，這恰好也證明了他在疫情防控方面的一些主張是錯誤的，加上戲劇性痊愈和用力過度的政治造勢，又可能導致同情票流失。然而在第三方面，特朗普的決策還有一種考慮和實際效果，即樹立起強有力的領袖形象，并以身作則地證明新冠病毒并沒有什么可怕以及他的一貫主張是成立的。究竟哪一種可能性占上風，還有待事實檢驗。無論結果如何，疫情的確導致社會的不確定性在不斷增加，也深刻影響美國總統大選，導致相關決策存在非常大的變數和風險。

與此同時，法律秩序的不確定性和風險性也在日益增大。中國的崛起、英國脫歐、美國對既有全球化體制進行破壞性重構，都構成動因。我們大家特別關注和熟悉的是，自2018年以來，中美的貿易摩擦與科技摩擦愈演愈烈，國際規則體系正在分崩離析。美國更頻繁地使用長臂管轄制度，WTO（World　Trade　Organization，世界貿易組織）的上訴委員會已經停擺，美國不斷退出一些國際組織和條約，導致世界的不確定性同樣明顯增加。在國內與國際社會不確定性都在增加的過程中，法律系統究竟是在簡化、減少，防止這樣的不確定性、復雜性，還是隨之變得復雜化、復合化、相對化？在頻繁的互動過程中，所謂的“雙重不確定性”將以何種方式呈現？又會對法律產生什么樣的影響？這些都是值得我們深入思考的問題。

今天，我想和大家分享如下四個方面的內容。第一個方面，在近代確立起來的法律決定論和科學決定論的思維方式。第二個方面，關于不確定性、風險以及概率計算的一些基本條件。第三個方面，關于羅納德·德沃金（Ronald　Dworkin）的僥幸均等正義論的思考實驗，并以之為線索，去觀察概率論的思考在法學方面的影響。第四個方面，立足于法律實踐和法律制度設計去探討法律決策的風險、溝通以及問責的問題。

第一個方面，在近代確立起來的法律決定論和科學決定論的思維方式。

現代法律本身帶有一種決定論的特征。實際上在16世紀的歐洲，學者們考慮合理化問題時所依據的模型，與其說是科學，不如說是法律。因為近代科學在發展的過程中強調自然法則，而自然法則的前身是自然法，于是近代科學試圖通過嚴密的理由論證來找出一個正確的答案，找出一個既定的秩序。在這個意義上，可以說，近代法律的思維方式確實與近代自然科學的思維方式有類似的地方。

被馬克思稱為“整個現代實驗科學的真正始祖”的英國啟蒙思想家，同時也是法律家的培根曾經強調過：法律是不能被任意使用的，法官的作用主要是發現法律，而不是創制法律。培根特別反對法官在行使自由裁量權時率性而為。孟德斯鳩也持有類似觀點，他提出了嚴格乃至機械地適用法律的法官人物像，認為法官乃法律之喉舌，只能發出法律的聲音，不能擴大法律所包含的內容。德國的潘德克頓法律體系，特別是格奧爾格·普赫塔（Georg　Puchta）的概念法學，堅持嚴格應用邏輯三段論和涵攝技術進行周密的概念演算，其核心理念是將具體的事實納入到抽象的規范當中，通過可以層層還原的演繹方式推理出結論。潘德克頓法律體系以及概念法學強調的是一環扣一環的概念演算。顯而易見，這樣一種法律觀具有非常明顯的決定論特征。

實際上，不論是歐陸成文法傳統，還是威廉·布萊克斯通（William　Blackstone）《英國法釋義》以后的英美判例法傳統，法教義學的理想目標都是參照近代科學的原理，建立起一套公理體系，使得法律規范具有森嚴的效力等級，并可以逐層進行還原化處理。此種還原化處理，最終將法律還原到最根本的規范，即自然法。從法律功能的角度來觀察近代法律思維和制度設計的決定論特征，可以發現最重要的是通過法律運作的確定性，盡量實現社會活動的可預測性、可計算性，最終使現代社會中的個人能夠預知自己行為的后果。

從思維方式上來看，近代法律具有非常明顯的決定論的特征。與之類似，近代科學和形而上學也具有這樣的決定論特征。這種決定論特征的基本前提是，自然法則無所不在、無所不能，并且事先決定了任何事物的存在方式和運行軌跡。人類可以在經驗的幫助下，通過理性來發現這種自然法則。因此，如果知道世界現在或者過去的狀態的話，那么就可以合理地計算和預測未來發生的現象。對于科學的決定論而言，普遍的因果關系以及對這種因果關系的證明責任，都具有決定性的意義。由此觀之，近代的法律和科學是有相通之處的。但形而上學的決定論主要是基于對宗教性的真理的確信，這個是不能檢驗的。

牛頓的萬有引力理論是科學決定論的一個典型。根據牛頓的定律，單一的重力既決定了天體運動的軌跡，又決定了落體運動的軌跡。牛頓的學說同時為認識、檢驗根據定理所得出來的結果（比如預測行星的軌道，預測落體運動的速度）提供了具體的技術與方法。在近代物理學當中，另外一個非常重要的發明就是麥克斯韋（Maxwell）的電磁理論。麥克斯韋把電磁場的屬性歸結為四個微分方程——關注過該理論的人就會發現，這里的表述可能和大家之前看到的有些不一樣。實際上，根據計算單位以及條件設定的不同，方程式的表述方式也會有所不同，PPT圖片上顯示的是一個最常見的表述方式。麥克斯韋方程組實際上不僅僅體現了決定論，甚至可以說是體現了一種超級決定論的特征，揭示了支配物質的各種各樣相互作用的統一規律、電磁轉化的對稱性以及新的公理表達形式。牛頓力學理論和麥克斯韋電磁理論非常明顯地體現出這樣一種決定論的思維方式。

如前所述，近代科學體系非常發達、影響深遠，但實際上在歐洲合理化過程中，法律作為模式發揮的作用更大一些。與此同時，近代科學體系的發展又反作用于法律，推動法律本身的科學化。因此，近代的法學和科學都呈現出鮮明的決定論特征。但是，在19世紀和20世紀之交的時候，情況發生了一些變化，開始出現波瀾壯闊的非決定論指向的法學運動和科學運動。

在歐洲大陸，這種非決定論指向的法學運動，主要表現為對概念法學的批判以及在此基礎上形成的自由法學派。自由法學派的代表人物歐根·埃利希（Eugen　Ehrlich）提出了“活法”概念、與“國家的法律”相對應的“活法”理論以及“自由的法律發現”的口號。正是在他的思想影響下，德國以及歐洲其他國家出現了恩斯特·H.康托洛維茨（Ernst　H.　Kantorowicz）所倡導的“自由法運動”。后來，為了對自由的法律判斷進行適當的限制，德國又出現了作為概念法學修正產物的利益法學，探究立法時的利益權衡，強調在法律的基本框架內對不同的利益進行權衡。利益法學強調法官應該對法律采取一種有思想的服從。

在法國同樣存在著非決定論指向的法學運動，比如馬尼奧現象。拿破侖法典頒布之后，整個法國的司法體系都強調必須嚴格適用法典，這無疑是具有決定論傾向的。但是馬尼奧作為巴黎上訴法院的院長，采納了一種脫離法典、脫離判例，甚至脫離學說的裁判態度，采納了一種根據案情、社會道德與習俗以及正義感來進行審判的司法姿態。盡管這個現象持續的時間不是很長，但也曾風靡一時。

同樣的運動在美國表現為對法律形式化進行批判的法律現實主義，或者說現實主義法學，提倡一種經驗指向和以法律為工具的觀念。例如奧利弗·霍姆斯（Oliver　Holmes）大法官強調法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。哈佛大學法學院院長、美國主流法學的代表人物羅斯科·龐德（Roscoe　Pound）則提供了社會學的法理學以及作為社會控制的系統工程的法學觀。順便說一下，在中國社會革命中出現的對繼受法制進行批判與重視群眾意見的馬錫五審判方式，也屬于非決定論思潮的一種表現形態。

決定論與非決定論的基本前提是對立的，即自然法則與自由意志之間的對立。與近代法學類似，近代科學強調的是自然法則以及人對自然法則的探索和發現。與此不同，在非決定論指向下的科學運動更強調的是人的自由意志，不過實際上也與近代法學“心有靈犀一點通”。自19世紀以來，陸續出現了一些重要的理論，助長了非決定論的思想傾向。比如愛因斯坦的狹義相對論，對時間概念提出一個顛覆性的重新詮釋：根據光信號的不同速度界定時間。狹義相對論對預測的看法也發生了顛覆性的變化。狹義相對論認為預測不能適用于未來，而只能用于過去；從系統內部的視角來看，未來是不可預測的。狹義相對論體現出科學思想范式的變化。卡爾·波普爾（Karl　Popper）的經驗證偽主義理論則指出，科學發展基于試行錯誤。合理性并非事先決定的，也很難進行合理的預測。人的理性本身就是有限的，人的預測能力也是有限的。對于概率的計算不宜進行客觀解釋，但可以進行傾向性的解釋。波普爾認為，還原主義不能取得最終的勝利，但可以作為知識增長策略而采用。

此外還有普利高津（Prigogine）的耗散結構理論，該理論認為子系統之間的相互作用是非線性的。今天參與對話的幾位嘉賓都是中國關于法律系統理論研究的代表性學者，講座的后半段我們還可以進一步討論社會子系統的相互作用，考慮究竟應當怎樣把握這種非線性的思維方式以及原先在決定論的影響下所產生的線性進化主義的思維方式。1996年，普利高津還出版了一本書，叫作《確定性的終結——時間、混沌與新自然法則》，書名似乎有一點“標題黨”的味道（笑）。他認為，人類生活在一個概率世界中，確定性只是一個錯覺。在座的各位同學基本都是研究法律原理的，各位老師也都研究尼古拉斯·盧曼（Niklas　Luhmann）的社會理論，大家都知道盧曼的法社會學有一個非常著名的命題，就是法律系統的功能是縮減社會的復雜性，要給民眾提供明確的行動預期，進而使社會具有確定性。在某種意義上講，普利高津所提出來的顛覆性觀點，對盧曼倡導的非常前沿的革命性理論更進一步地提出了反命題。這是一種非常有意思的變化。當然關于如何正確地理解這些現象，隨后需要更進一步的討論。

第二個方面，關于法律中的不確定性、風險以及概率計算的一些基本條件。

大家都非常熟悉司法實踐中存在的“非確定性”（indeterminacy）問題。翻譯這個詞是一件比較復雜的事，也可以把它翻譯成“不確定性”（uncertainty）。通過把indeterminacy翻譯成“非確定性”，把后面的uncertainty翻譯成“不確定性”，這樣就可以將兩個概念區分開來。非確定性不否認找到確定性解答的可能性，只是強調存在非也的情形，比較貼近英文單詞的原意。我們都知道，作為一名德國學者，盧曼非常關注程序。在新程序主義的語境下，訴訟程序的規則是確定的，但是它的結果是不確定的，通過程序的展開逐步化解非確定性，給既定的事實和判斷逐一貼上封條。由此可見，訴訟在本質上具有某種程度的蓋然性，存在敗訴的風險，只是傳統法學的宗旨是對偶然因素進行去隨機化的處理，克減復雜性和非確定性，并找出一個正確解答。

在盧曼看來，程序和契約都具有蓋然性，其未來的結果都是不確定的，把判斷和決定的機會留待今后。不言而喻，我們法律人不可能完全像近代科學家那樣，對訴訟上的因果關系也進行精準的證明。訴訟上因果關系的論證，始終是以高度蓋然性的證明作為目標的。在一定程度上，它也是以法官、陪審員對真實性的確信作為目標的。因此有學說主張，法庭里面的事實都是法律上虛擬的、擬制的事實。在某種意義上可以說，法官內在的自由心證只是對真實性的一種確信。確信與客觀的因果關系的證明，這兩者是不同的。在法律上試圖對因果關系進行科學的證明之際，人們基本上都是以對真實性的確信作為出發點，然后不斷找出能夠證明或者修正這種確信的證據與暫時性的主張。因此，法庭訴訟上因果關系的證明本身也具有蓋然性。比如在涉及侵權的民事案件之中，舉證責任的分配規則具有非常重要的意義。負有舉證責任的一方，容易處于不利的地位。“誰主張，誰舉證”的證明規則要求主要由受害者負有舉證的責任。大家都很清楚，履行證明責任實際上是一個非常沉重的負擔，一般而言，證明的難度是比較大的。這也意味著在司法實踐的過程中，證明活動或多或少具有某種固有的蓋然性。當然，在科學發達的當代社會，作為補救手段的科學鑒定程序以及專家陪審員制度出現了。通過科學鑒定程序與專家陪審員制度，通過各種各樣的科學手段，因果關系的證明與證據的確認能夠變得更加科學與明確。但不可否認，司法實踐還是先天地存在“非確定性”的問題。

正是在上述背景下，在法學領域中曾經出現過“作為科學的法學”運動以及法律實踐的科學化傾向，試圖克服司法的非確定性。這個運動主要的推動者，就是大家都很熟悉的、曾經擔任過哈佛大學法學院院長的蘭德爾（Langdell），著名的“判例教學法”也是由他來推動的。“作為科學的法學”運動使得法律實踐越來越科學化。比如，刑事審判中強調科學證據的勘驗匹配，特別是隨著科學技術的發達，對于彈孔、指紋、聲紋、血液等證據樣本的勘驗匹配，推動了科學證據理論的不斷發展。再比如，在民事案件中應用大數據的科學審判；關于物證的法庭科學（forensic　science）。科學鑒定往往會邀請很多專家，不同的專家對科學鑒定的結果可能會做出不同的解釋。那么，在這些不同的解釋之中，究竟哪一個是正確的呢？最終做出這個取舍決定的是法官，而在科學判斷的領域，法官其實是外行。由此觀之，雖然證據的科學化進程已經取得了不小的成就，但根據司法的終局性判斷原則，在對法律與審判問題做最后判斷的時候，仍舊不得不依賴法官自身。在這個意義上，司法程序當中的科學鑒定，實際上處于一種兩難境地。

總之，人們不斷通過科技手段來預防和減少司法實踐當中的非確定性問題。但即使在導入了這樣一系列的科技方法之后，司法的“非確定性問題”仍然很難克服。

接下來，是社會的“不確定性”（uncertainty）與作為風險治理術的法學。這個話題在最近三十余年中一直受到廣泛關注，主要的緣起是1986年德國社會學家烏爾里希·貝克（Ulrich　Beck）的《風險社會》一書的出版。中國公開討論風險社會問題只有十年左右，但這次突如其來的新冠疫情，使社會的不確定性問題和風險問題再一次顯現出來。

我們在日常生活中談論的風險，指的是一種不確定的狀況。在不確定的狀況之中，當然就會存在行為的風險、決策的風險。但從學術上來看，應該對社會的不確定性和風險的概念進行區分。完全的不確定性表現為偶然、無知以及出乎意料。根據盧曼風險社會學的分析框架，如果從一開始就沒有把災難納入到設想之中，那么這種完全的不確定性所造成的危害便主要是源自環境，跟人的主觀因素沒有太多的直接關系，因此難以進行問責。

當然，風險的發生也具有不確定性，但以發生的蓋然性為本質特征。風險與完全的不確定性有一個最大的不同，就是對于風險可以通過概率來進行把握，換言之，可以對風險進行預期值的計算。風險所造成的危害與預測是否準確、防范舉措是否及時和適當相關，因此對風險的管理是可以追究責任的。盧曼區分了“危險”和“風險”這兩個概念。實際上，危險的本質特征是完全的不確定性，而風險則具有一定的概率計算的可能性。此外，預防與規制的舉措，還可能會引起新型風險或潛在風險。這一點從此次新冠疫情中可以看得非常清楚，比如說目前對新冠采取的隔離決策，防治的效果是非常明顯的。但在這一過程中，是否存在過度防范的問題？是否產生了新型風險和潛在風險？比如，過于嚴格的隔離措施可能會導致經濟上出現非常嚴重的問題，也有可能使得其他的疾病都沒有辦法得到治療：因為大家都進行疫情的防控，不敢也不能去醫院對其他疾病進行診斷；或者因為要求大家都待在家里來進行隔離，很多患有其他疾病的人得不到及時的醫治和搶救。這時就會產生另一種風險：因新冠病毒感染而產生的患者減少了，或者致死率下降了，但是因其他疾病而產生的患者或者致死率可能反倒增加了，而這些就是潛在風險，或者新型風險。

對于政府而言，采取預防和規制措施的費用是確定的，但是風險的收益卻是不確定的。所以，這會導致政府在防疫措施方面處于猶豫狀態。像歐美很多國家對待新冠疫情的防控舉措的決策就是很好的實例。由于其相關制度對規制措施的費用的限制，導致了政府很難斷然采取隔離措施。由于發病率、致死率的高低存在諸多不確定性，所以防疫措施的收益是不確定的。因此，美國圍繞新冠疫情防控，出現了尖銳的意見對立，相關政策上的爭論也是總統大選的一個焦點之一。

一般而言，專家則更關注損失的概率和數額。今年春節期間我到日本去訪問，當時中國的新冠疫情正在擴散，但日本有很多的專家都認為中國采取的措施有些過分嚴厲，其根據在于新冠疫情的致死率在1%左右或者稍微高一點，實際上跟大號流感也沒什么太大的區別。但是，群眾更加關注損失、痛苦以及風險分配的公平性。比如武漢那些患者痛苦死去的事實對輿情沖擊極大。可見在風險評估方面，群眾與專家的想法是非常不一樣的。大眾傳媒對風險發生的概率和實際危險的忽視具有不均等性和非對稱性。在這樣的情況下，如果大眾傳媒以及輿論對于某些特殊的危害特別關注的話，那么它就有可能會導致主觀危險先行的狀況，造成緊張的氣氛。大家可能已經注意到，最近有四千多位歐美醫生聯署公開信，主張現在被新冠病毒感染者的人口占比已經達到10%，如果繼續采取目前這樣嚴格的隔離舉措，可能并沒有辦法充分防止疫情擴散，反而會因經濟與日常生活受到妨礙甚至中斷而造成無法彌補的損失。由此可見，醫生更注重傳染的概率以及對利弊得失的理性判斷。但醫生的這些主張能不能為群眾所接受呢？無論如何，這一舉動在社交媒體上引發了關注和爭論。另外，在風險溝通過程中還會出現所謂的“群體極化”現象。比如在微信朋友圈里，價值觀比較一致的人在一起討論問題時，會就某一現象發表類似的意見。這種意見反復交織和積累，就會形成共振或共鳴，最后導致原有的價值取向越來越鮮明甚至極端化。抖音也可能使風險溝通中的“群體極化”現象變得越來越突出。這也是在風險社會的治理中必須面對的問題。社會的不確定性增大，導致社會治理變得更復雜了。決策和司法判斷都應該考慮這些不同的因素，注重風險溝通。當然，這些因素又會反過來影響法學，使法學本身發生非常深刻的變化。

風險治理與概率的計算和解釋是密切相關的。在決策的過程中，要將概率的計算納入到風險治理的視野之中。那么我們應該如何理解概率？從科學技術的層面來看，所謂的“概率”，指的是某一種現象發生的可能性或可信度及其數值。從數學上來看，它的數值不會大于1，也不會小于0。這些都是教科書式的說明。概率意味著某種不確定性，但其也具有實現可能性。在這樣的情況下進行決策，首先要對概率或不確定性的現象進行預測，然后在這個基礎上來考慮社會治理和法律判斷。

一般而言，概率計算的概念存在著四種類型。

第一種是大家都很熟悉的算術概率。法國的天文學家與數學家拉普拉斯（Laplace）曾就同等可能性做出定義，例如在拋擲骰子的游戲中，骰子有6個面，各個面的數字都是不一樣的，每一面出現的概率是1/6，然后在這個基礎上，根據已經出現的情形可以進行計算，對出現的頻度做出解釋。所以說，這是一種算術式概率的概念。

第二種是統計概率。統計概率在現代社會應用得非常普遍，由奧地利著名經濟學家馮·米塞斯（von　Mises）提出。通過不斷地試行，然后根據經驗性的數值來對相對頻率下定義。統計概率的本質，是針對一種現象以什么樣的頻率出現所做出的解釋。值得注意的是，算數概率和統計概率都屬于頻度解釋。在新冠疫情的防控過程中，涉及感染率、病例治愈率、入院率、致死率等數據，都是統計學上的概率。

第三種是公理概率。它由俄羅斯數學家柯爾摩戈洛夫（Kolmogorov）提出，并根據三個公理來做出定義，這里涉及前面講波普爾時提到的傾向性解釋。公理概率的運作邏輯是，從公理出發并通過概率的計算來找出事物演變的傾向。

第四種是主觀概率。主觀概率是根據我們的經驗、知識和信息做出的可能性判斷，此時對概率的解釋是主觀的。在涉及法律決策和司法的場合，經常使用的是主觀概率。因為法官會根據自己的專業知識和經驗，結合觀察所得的信息，首先產生“這個人是不是犯罪了”的心證或者內心確信。然后，他再找證據來否定、修正或證實自己的判斷，并不斷通過事實驗證來使主觀性逐步縮減，最終確定真實性。在概率用于判斷和決策方面，貝葉斯定理及其推定方法在近些年受到非常廣泛的關注。在某種意義上，貝葉斯方法就是一種主觀概率的計算類型，跟法律判斷是密切相關的。首先，根據自己過去的經驗和知識并結合現在獲得的信息，提出一個先驗概率或假說，即法官的內心確信。其次，根據假說來搜集各種各樣的證據，當然一般來說就是數據。再次，求得在一定條件下可能形成的概率，即條件概率。最后，再根據這些數據來驗證自己的假說，即內心確信，此時得出的判斷就是后驗概率。

社會的不確定性狀況是需要進行具體分析的。如果對與不確定性狀況相關的概念進行區分，大致可以表述為五種。首先是（1）確定性，（2）風險，（3）真正的不確定性：如果已知的某一事物確實已經發生或者肯定要發生，那事物就是具有“確定性”的；在復數的事物中，某一事物可能發生或者已經發生，我們雖然不知道它是不是具體發生了，但是知道各種事故發生的概率，這就是前面講到的“風險”；在復數的事物中，不知道哪一事物可能發生或者已經發生，也不知道各種事物發生的概率，那就是“真正的不確定性”。其次，如果無法列舉所有可能發生或者已經發生的事物的話，那就是（4）預想之外的不確定性。最后，如果完全不知道哪一事物可能發生或者已經發生，那就是（5）無知。在這里，我把前面提到的確定性、風險、真正的不確定性、預想之外的不確定性、無知等概念，從概率論的角度更加明確地做了一次概念界定，使風險和不確定性得以更好地區分，這樣一來對很多問題的把握就會更加精準。

在風險和不確定性的狀況下進行決策，經濟學曾經對此進行過非常精彩的分析，這種研究對于法律問題的解決也很有參考價值。芝加哥學派的創始人之一弗蘭克·H.奈特（Frank　H.Knight）對風險的不確定性以及在不確定性狀況下所做的經濟決策進行過詳細的分析，有興趣的朋友可以看他的著作《風險、不確定性與利潤》（Risk，　Uncertainty　and　Profit），其中展示的分析框架也可以應用于法學研究。奈特的分析框架有以下幾點值得特別注意。

例如關于目的和復數的手段選項的分析。一般而言，在對一個目的存在復數的手段選項的情況下，我們需要找出一個最優的手段，一個最優的解決問題的方案——這是一個決策最優化的問題。但是，在不確定性的情況下進行決策之際，其實很難進行最優方案的選擇。對此，奈特在經濟決策方面提出了一些很有意義的建言，比如滿足度標準、最低限度最佳標準、后悔最小化標準。在不確定性的情況下，人的滿足度是一個很重要的判斷標準，其他標準包括在最低限度的條件下盡量做得最好，或者對決策的后悔是最小化的。在風險狀況下的決策面對蓋然性，還可以根據一個期待值來進行判斷。比如個人買房、炒股的行為方式是買漲不買跌，結果很容易悔不當初或者不敢出手，這時其他人往往會勸他不要老是后悔和對比，也別說“那時候如果買了就好了”之類的話（笑），你只能大致確定一個期待值，按照這個期待值來計算盈虧。同樣的道理，公共決策可以根據期待效用來進行判斷。除此之外，還有關于怎么回避不確定性的問題，怎么減少或者避免損失的問題，等等。

在風險和不確定性狀況下的法律決策，也會具有不同的特點，需要采取類似的應對方法。從這個角度來看，中國針對不確定性問題的一些傳統制度設計是很有意思的。例如德沃金的司法裁定論主張，審判者要尋找一個正確的解答，甚至是唯一的正解。但是，中國古代關于司法的話語則缺乏這樣的觀念，《名公書判清明集》里反復出現的論題是如何通過商談或調解尋找更好的解決方案，讓當事人各方都滿意，避免依法判決所造成的后悔。前面談到的奈特經濟學所提示的最低限度最佳標準、滿足度標準以及后悔最小化標準在這里都能找到，可見中國傳統司法似乎總是在進行風險決策。當今法院提出把當事人滿意不滿意以及人民滿意度作為一個判斷標準，也是由于風險社會的不確定性要求司法決策充分考慮政治大局、社會變化、具體情節等等。換言之，如果司法機關必須在一種不確定性的狀況下進行決策，那就勢必要強調比較意義上的更好而不是唯一的正確解答，勢必要強調表現為滿意度的社會效果而不僅僅是嚴格服從法律。提出這些口號、做出這些政策選擇的人，未必知道奈特的理論框架以及在不確定性中進行經濟決策的判斷標準，但兩者之間的高度類似性的確使人饒有興味。

第三個方面，談一談德沃金關于僥幸均等正義論的思考實驗。

下面，我對德沃金的正義理論，特別是從運氣的角度來理解平等、公平問題的主張簡單做一下分析。1981年德沃金發表了一篇重要的論文，標題是《資源的平等》，后來收入他的著作《至上的美德——平等的理論與實踐》之中。

立論的背景當然是羅爾斯的《正義論》發表后所引發的熱烈學術討論。德沃金是以自由市場為前提條件，從法哲學的角度提出了關于平等問題的新視角，把資源的平等以及風險、運氣等偶然因素納入正義理論的視野之中。為了實現資源的平等，他提出了一個同時拍賣市場的模型：

假設有一條船出了事故，漂流到了一個無人島上。無人島上非常荒涼，周邊是茫茫大海，估計好幾年內都不會有船只路經這里或靠岸而停，因此漂流者們得到救援的機會十分渺茫。在此情況下，漂流者們不得不在島上構成一個移民社會，為了生活還必須對島上資源進行分配。假設按照機會公平的原則分配資源，大家決定采用拍賣程序進行分配，每人獲得同等數量的貝殼作為貨幣并確定各種資源的價格。在這里，暫且假定交易成本為零，而大家的價值取向各不相同，每個人都各取所需。如果某人認為某物很重要，即使價格貴些也會力爭獲得。但在某物上投入了較多的貝殼則會導致存款的減少，勢必影響對其他資源的獲取。

顯然，這樣的資源拍賣市場除了競標的結果之外并沒有獨立的價值判斷標準，實際上是人們將不同的價值進行兌換的過程，是通過競爭達到平衡的過程，體現了一種完全的程序正義。德沃金對競標的結果是確立了價值判斷標準的，不是以形式上的、客觀的結果平等為標準，而是以帶有主觀性的羨妒測試來作為判斷標準：拍賣中我要的東西都拿到了，別人期待的東西也都獲得了，我對別人沒有“羨慕嫉妒恨”，別人也不妒忌我。這樣的話，德沃金認為拍賣結果就通過了羨妒測試，達到了資源平等的目的。相反，假如有人覺得“我的東西還是不如他的好”，那就說明還沒有完全達到資源平等，需要繼續調整。

拍賣程序不允許推翻重來，但允許反復調整，最后實現競爭性均衡，與羅爾斯的反思均衡概念相映成趣。當然，反復調整是有成本的，誰來承擔這一成本？德沃金的思考實驗沒有涉及這一點，實際上，他的理論假設了交易成本為零的條件。

在德沃金的思考實驗里，除了拍賣市場模型，還有一個保險市場模型。通過拍賣程序平等分配了資源，還會因為經營、運氣、生活等引起變化，產生各種各樣的風險與機遇。于是問題發生轉換，從資源平等轉換到了風險平等。德沃金在另一篇論文《正義、保險以及幸運》中提出了風險分配以及風險機會保障的平等主義思路——保險市場模型。通過同時拍賣會、拍賣程序實現的是資源分配的正義，通過保險制度實現的是風險分配的正義。前面所提到的風險可以對之進行預期值計算，因此人們可以對生涯安全進行預先籌劃，風險的應對舉措和治理方式也可以被理性設計。社會為了實現確定性，加強福利保障，開發了強制保險、任意保險、共同保險，以及作為保險功能替代物的所得稅（比如累進所得稅）。在某種意義上可以說，上述兩個思考實驗前后銜接，剛好是配套的。拍賣市場有點類似羅爾斯所設想的原初狀況，但德沃金認為，“拍賣程序”（procedure　of　auction）比“無知之幕”（veil　of　ignorance）更為現實，更具有合理性。保險市場是針對風險、危險、結果責任以及再分配問題而設的，這有點類似羅爾斯所強調的差別原則。在社會治理方面，德沃金通過把“保險”（insurance）與博弈以及稅收聯系起來的理論嘗試，為解決風險分配的正義問題提供了富有啟示的思路。保險制度在相當程度上成為德沃金所說的處于“原生運氣”（brute　luck）與“選擇運氣”（option　luck）之間的一種轉換器，將導致法律責任的原理發生深刻的變化。

對于法律來說，最重要的是責任。德沃金把選擇自由與責任自負的理念嵌入關于平等以及公平分配的正義理論之中，是具有重要意義的，也非常符合美國主流社會的價值取向。在這次新冠疫情中，盡管美國有那么多人感染，那么多人死亡，而美國民眾雖然不無非議，但卻沒有爆發大規模抗議運動。這一現象在自由選擇與自我負責的語境里是完全可以得到理解的，實際上，普通民眾在采訪中大都從運氣好還是壞的角度來理解病毒感染的風險。把運氣的觀念納入社會正義理論以及法理學的視野是德沃金的一個重要貢獻，由此成長出了所謂的“僥幸平等主義”（luck　egalitarianism）的思想流派。德沃金在他的論述中把運氣區分為自然的但卻無情的原生運氣和在主觀判斷的基礎上所形成的選擇運氣。原生運氣是指與人的主觀意志無關的運氣，所以沒辦法追究責任。至于選擇運氣，是個人選擇而導致的結果，需要自我承擔責任。因此，原生運氣無責任，選擇運氣有責任。

我認為這是考慮風險、概率與法律問題的一個特別重要的切入點。盡管有些學者對德沃金的理論進行了這樣或者那樣的批判，但是如果把他的主張與盧曼的理論聯系起來的話，他所謂的原生運氣和選擇運氣的概念就變得很好理解了。盧曼主張“（與決策無關的）危險”是無責任的，而“（與決策有關的）風險”是有責任的，也是指選擇的后果責任。雖然德沃金沒有提到盧曼，盧曼更沒有提到德沃金，但是比較兩者的風險理論則頗為有趣。德沃金強調的是市場，盧曼強調的是系統，二者的視角雖很不一樣，然而都試圖處理在不確定性與風險中進行選擇或決策的責任問題。有些法哲學研究者覺得原生運氣與選擇運氣的概念不易理解、不夠嚴謹，認為實際上沒有區分二者的必要。但其實不是這樣的。若從盧曼理論關于風險與危險的概念界定和分類的角度來看，那么德沃金的“運氣區分”說就會變得易于理解了。

除了關于運氣的正義論分析，德沃金還探討了其他的一些與正義相關的問題。比如關于風險意識與入保的選擇，還有保險公司對遺傳風險進行處理的公平性問題。保險公司往往要根據個人的家族疾病史、基因信息等進行分類，在入保的時候根據遺傳風險做出差別待遇，這當然涉及公平的問題。在這里，德沃金的僥幸均等正義論的意義以非常明確的形式呈現出來。德沃金的正義理論顯然是對羅爾斯正義理論的批判性發展。德沃金自己不否認這一點。他認為羅爾斯在論證正義原則的正當性時假定存在社會契約并假定其具有約束力，但其實還應該更進一步探討獨立于上述假定的深層次理論及其特征。在德沃金看來，這樣的深層次理論包括目的本位、義務本位、權利本位等不同類型，強調契約就勢必要強調權利，所以羅爾斯正義理論的深層次理論應該是權利本位的理論。

這里需要順便說明一下，羅爾斯的正義學說，特別是晚期的《正義新論》其實強調的是互惠性對于正義原則正當化的意義。眾所周知，羅爾斯論證的正義原則有兩條，第一原則是平等的自由原則，第二原則是關于結果不平等的限定條件的原則，其中又細分為機會的公正平等原則與差別原則。這三者的表述順序就是價值排列的順序，排在最后的是差別原則。但是實際上，差別原則才是羅爾斯正義理論的核心觀念和生命力之所在。在論證差別原則的時候，羅爾斯特別強調互惠性這個概念，甚至把互惠性作為正義諸原則的基石。我們知道，互惠性與權利在本質上是截然不同的。權利是既定的、明確的，而互惠性則與討價還價、妥協、互利如影隨形，帶有偶然和概率的色彩。互惠往往被理解為在特定的情況下雙方通過討價還價、暫定協議而達成的一種均衡狀態。由此看來，德沃金對羅爾斯深層次理論的理解似乎還有商榷的余地。當然，對比德沃金的競爭均衡與羅爾斯的反思均衡，我們也可以找到兩者的連接點。

在《至上的美德》這本書中，德沃金強調對公民的平等照護是主權者的最高德性和正義的目標。但是，“照護”（care）是否意味著一種行政式的實質性平等觀？這個問題是可以進一步推敲的。但是，德沃金的正義主張又與通常所理解的那種行政性的平等照護不一樣，他明確地對福利平等體制進行了批判，試圖從自由交換的市場機制中發現資源平等分配的最佳原理。這就是拍賣市場模型。講到拍賣方式，在座的聽眾一定會聯想到上海的車牌號拍賣，以及與之形成鮮明對比的北京車牌搖號制度。兩者都是資源分配的方式，一般來說都是基于平等原理及選擇運氣。但是，上海的車牌號拍賣更符合德沃金所追求的完全程序正義，也反映了供求關系的變化以及價值兌換的可能性。北京的搖號方式則是簡單的抽簽，就像運氣的賭博，很難反映出市場交換和價值兌換的機制。

講到資源的平等分配的實踐，我們還可能聯想到政治和法律方面的事例。比如20世紀40年代末到50年代初的中國土地改革，是通過政治強制的方式實現資源的平等。還有50年代后期的工商業社會主義改造，雖然沒有拍賣程序，但是通過贖買的方式實現了資源平等。有人可能還會聯想起在蘇聯東歐體制轉型的過程中曾經推出的休克療法以及激進的市場化改革方案，這就是把全民所有的資產按照估值轉化為資產券，平均地分配給每一個公民。這也是資源平等分配的一種方式，強調的只是規模、數量上的等額，沒有反映各自不同的需求和價值取向。有些人收到資產券后立即轉讓給其他人，但企業的經營機制卻被破壞了，后來通過自由交換，資產券也逐漸集中到了一部分人的手中。

大家都知道，德沃金的法學理論是非常強調權利的，《認真對待權利》是他最著名的一部代表作。但是，從《至上的美德》這本書中，我們可以更清楚地發現德沃金權利觀的特征。在他看來，究其本質而言，權利不外乎是一種行為理由，也是判斷的依據。過去的法學理論大都認為權利是從自然法、自然權演繹出來的，存在既定的、明確的權利體系。但德沃金理解的權利其實與此不同。作為一種行為理由、一種判斷依據的權利，當然也就具有相對性、可變性，即具有偶然性、概率性。但是，正是在這樣的語境里，德沃金試圖確立起平等主義的立法指針，這是羅爾斯的《正義論》《正義新論》尚未解決的任務。羅爾斯在《正義新論》中借助OP曲線來說明分配的正義以及差別原則的正當性。羅爾斯的OP分配曲線在區分最有利群體和最不利群體的基礎上建立了差別原則適用場景的分析坐標，為差距的指數測量提供了包括最高正義直線、公平分配最大值、納什點、邊沁點、封建點等基本概念或指標，形成了一個理論分析的初步框架。但是，OP曲線并不能提供立法指針，只是提供了對處于有利位置的階層或群體進行道德說服的邏輯或修辭，充其量只是為個人行為提供了規范性指針。

但是，德沃金沒有止步于此，而是試圖將平等主義作為立法指針。有趣的是，他從保險費的角度理解稅金，提供了稅收制度設計的立法指針。對于一個現代法治國家來說，稅法是非常重要的，因為稅率就等于公共物品的價格，公民是以稅金來購買政府提供的公共物品。特別是在強調社會保障、社會福利的時候，稅法就變得更加重要。稅率的高低，稅種針對哪類對象，其實就是其他形式的資源分配，當然這也是負擔分配。德沃金說過，賭博的本質就是用很小的成本來購買那些收益很大但概率很小的機會，而保險的本質則是一種用很小的成本來購買那些針對不太可能發生，可一旦發生卻有十分嚴重的后果的賠償。理解入險的意義，也就不難理解納稅的意義，因為公民通過小額定期的納稅可以獲得巨大的社會保障和公共服務。在福利國家，稅收制度對于保險水平的影響就更加直接、更加明顯。

德沃金還強調平等照護是一種權利，這就涉及國家的責任問題。前面已經討論過風險社會的責任與決策，在這個方面德沃金的觀點非常明確：對于那些不是因為個人選擇而產生的危害，個人沒有必要承擔責任，但政府有責任去解決相關的問題。在這個意義上，可以說，原生運氣概念本身是沒有問責契機的。換言之，沒有選擇也就沒有責任。但是，如果個人的選擇錯了，造成了損失，那就要承擔后果責任，而不應該由政府來承擔責任。盡管如此，從平等、社會穩定以及悲憫的角度來看，政府不妨適當地進行補償，如在碰到天災時當然也應進行救濟。但是，應該為這樣的補償和救濟設立法律標準以及明確的限制條件。這些就是德沃金的基本觀點。

總而言之，德沃金非常強調的是市場指向，但是他的理論也存在自相矛盾的地方。他認為，甚至拍賣程序和保險市場也都需要通過電子計算機，才能對欲望、偏好和風險之間的互動關系進行與市場結果相等的經濟計算和預測，在這里似乎存在一種經濟理性計劃的假定，與強調自由交換的市場指向是矛盾的。另外，在考慮縮小貧富懸殊的政策指針中，德沃金提出了一個平均值的概念。在某種意義上可以把這個概念與目前正在熱烈議論的大數據結合在一起，通過大數據的人工智能處理來解決平均值問題。當然，對于德沃金僥幸均等正義論的概念和命題，學界也有各種批判意見。

最后是第四個方面，立足于法律實踐和法律制度設計，去探討法律決策的風險、溝通以及問責的問題。

盧曼的風險社會學提出了區分決策者與受決策影響者的分析框架，“二階觀察”視野里的風險意識與風險評價，以及風險溝通、風險分配等一系列概念，對此可參看我已發表論文中的相關具體分析。現在，我僅簡單說明一下風險和概率對未來的法律制度設計有哪些影響。

如前所述，司法實踐其實本來就潛伏著概率思考，比如法官的自由心證對于判決的影響。另外，當事人雙方敘述的故事往往是公說公有理，婆說婆有理，這就導致不同故事之間的說服力競爭，競爭導致的結果當然不是確定的，具有一定的蓋然性。又如，法官在審理案件的過程中可以根據具有蓋然性的經驗反思來對邏輯推論進行修正，其往往會強調特殊的情節、例外，而這種強調其實也是具有概率性的。何況關于因果關系的推定往往需要通過不同群體之間的比較和歸納才能進行，例如公害案件、涉及新冠病毒疫情的訴訟的責任問題，判決大都是在歸納式推定的基礎上做出來的。因此，因果關系的確認也是一種蓋然性的證明，法律上的因果關系未必就一定是事實上的因果關系。當然，我們應該也有可能通過科學鑒定尋找證據，不斷追究事實上的因果關系。但是，由于審判期限、認知能力等條件約束，司法判斷只能基于法律上的因果關系。

另外，在未來指向、權利創造型的審判當中，司法判斷與政治判斷其實是互相交錯的，也就是德沃金所說的疑難案件的處理，這就需要統籌考慮法律、原則以及政策，同樣也會面臨決策風險的問題。當將現代科技手段用于審判時，還存在跨學科所導致的可變性，如數據安全、電磁波的影響、磁懸浮的輻射等等。人們經常提到的科學審判，往往是對問題群進行集體性決策。在判斷的形成過程中，不同專家的主張互相作用后會形成合力，導致最終的結論。不言而喻，這種合力的形成過程是充滿變數的。更何況各個領域的專家都會把大量的科學假說、暫定的結論帶到法庭之上，從而使情況變得更加復雜。因為這些問題在法律上原來是沒有明確規定的，需要進行權利和規范的創造，這就勢必會增大法律判斷的流動性和暫時性。日本東京大學的太田勝造教授是致力于糾紛解決制度和法律經濟學研究的專家，也是我的一個老朋友，他鑒于上述狀況提出了一個關于民事訴訟制度的創新型設計，即以非確定性為前提，強調根據公理性概率論來重構民事司法體系，案件審理注重證據上的試錯過程和可撤銷性，最后以法律經濟學強調的期待效用最大化為指標來做出司法決定。當然，這樣的民事審判具有一定的概率性。在他看來，這就是在不確定性和風險性不斷增強的社會中，司法制度演變所呈現出的一種趨勢。

我已經講了一個半小時，還要留出時間來給其他對話嘉賓發表意見以及提問討論。我就先講到這里，謝謝大家！