四、問答環節

提問一：

福井康太教授在探討法律系統的學習強制與學習促進機制時，曾提到以擴大法律訴訟程序的方式吸收當事人之間的沖突，此種突出法律系統的學習促進機制，可能會消解法律程序通過“學習強制”的方式提供確定性的能力，增加法律系統的整體性運作風險。對此，該如何看待法律系統所面臨的“強制/學習”悖論？想請老師們談一下看法。

提問二：

感謝季老師的細致講解！我想請教季老師一個問題：根據德沃金的理論，就新冠疫情而言，各國采取怎樣的防疫措施屬于“選擇的風險”，且是可以追責的？那么，對于某個國家防疫不利的情況，究竟誰有權追責？又該怎樣追責呢？謝謝！

提問三：

季老師您好！我的問題在于：現代法學研究已然使得法律、法律系統“去決定化”“去確定化”，系統論法學將法律系統結構訴諸偶在性的擺動，而20世紀80年代后的美國批判經驗法社會學則將法律制度訴諸一種“法學知識—社會事實”的反身性、話語性過程中。在這種背景下，“去確定性”后的法學研究如何重構一種“確定性”的知識？

季衛東教授回答：

非常感謝宇峰老師、文生老師對問題的梳理以及賓凱老師、偉江老師精彩到位的評議，讓我獲益匪淺。

尤其是賓凱老師和偉江老師特別提到將盧曼的風險社會學和德沃金的僥幸平等主義正義觀進行比較，找出英美和歐陸相關理論對話的可能性，這樣的評論是很中肯到位的。德沃金的資源平等說反映了非常典型的英美式市場指向，而盧曼的風險論更多的是強調有目的的組織以及系統。兩者乍一看迥然不同，但細察后會發現他們的一些連接點，例如關于風險、運氣以及責任之間的關系的把握方式，還有通過反復的溝通和調整達成某種均衡狀態。另外，還需要特別指出英美式正義觀特別是德沃金理論的一些變化。羅爾斯分析分配正義、差別原則以及互惠性，給人一種自由主義向左轉的印象。德沃金從資源平等以及照護平等的角度來考察主權的至上美德，當然更會得到自由主義左派的歡呼。但是，其實德沃金在不經意間，或者深謀遠慮地把自由主義右派所特別強調的選擇自由、責任自負原則嵌入到平等正義論里去了，進而把問責機制與選擇運氣聯系在了一起。

很多人批判盧曼忽視個人主體而太強調系統。我在最近發表的一篇文章中，特別指出盧曼理論的一些本質特征及其可能帶來的創新契機。在盧曼看來，社會系統的最小單位是溝通，社會系統的本質也是溝通。溝通是個人與個人之間的互動關系，體現了主體間性。剛才偉江老師指出賓凱老師的一個非常敏銳的發現，即決策者與受決策影響者之間存在溝通的余地，其中包括了信任的問題。盡管在盧曼的理論里，信任是從系統的角度來討論的，但信任也必然涉及主體與主體之間的溝通和互動關系。

偉江老師還強調不要過于狹隘地看待程序，我贊同。實際上我們現在就是在一個更廣泛的視野來觀察程序，把溝通、論證性對話也視為程序指向的，并構成程序的內容。盧曼設想的程序是起點明確、規則明確，但未來的結果卻具有非確定性。也就是說，程序達到的目標帶有概率性。換個角度來看，程序在展開過程中通過溝通一步一步縮小選擇范圍，減少非確定性。通過程序，過去的事實被逐一貼上封條，確定性就隨之增強了。因而也可以說，除了經過程序洗禮的結果，程序并沒有既定的、獨立的價值判斷標準。由此可見，在盧曼的理論中，確定性與不確定性這兩個側面其實是結合在一起的。在這條邏輯的延長線上，我們可以認識到司法程序中的很多機制本來就包含概率性，但同時又不斷地進行偶然的去隨機化處理。在這里，概率計算、機制設計的合理化也是題中應有之義，也包括文生教授所談到的語言協商的問題。在這個過程中，盧曼強調的是通過加強認知環節使法律的學習功能更強。

第一個問題，關于通過強制的方式來學習與通過學習來促進調節。

此處的強制，究竟指的是規范對于人的行為形成約束，并引起后續的學習行為，還是因為認知性的強化所造成的學習行為？這個問題首先有必要澄清，然后才能回答后續問題。但我根據自己的理解還是簡單地回答一下后續問題。我覺得，福井康太教授談到的這個學習顯然是規范認知對事實認知能力的強化所導致的學習。也就是盧曼所說的“學習的法”。因此在這個意義上沒有矛盾。

然而調解存在的最大問題是妥協，即缺乏論證性的對話，有可能會壓抑學習的契機。但反過來，調解也能夠促進學習，因為規范的約束削弱之后會導致自由的發揮以及對事實的學習。在這個過程中，會參照很多法律之外的事實因素。這與盧曼所講的“他者指涉”是相關的。

如果從事實認知的角度看，調解是有可能促進學習的，但是調解更多強調的是妥協，如果把它和論證性的對話結合起來的話，它能更好地促進學習。反之，如果論證性對話的契機比較弱，調解就會流于“和稀泥”，反倒會阻礙學習。像中國、日本那樣的調解在很多場合下帶有更多的互讓色彩，這也有可能會壓抑學習，而不是促進學習，這個是我的觀點。

第二個問題，是關于新冠疫情防控當中對政府的問責。

新冠疫情涉及了諸多選擇，政府在做選擇，民眾也在做選擇。這個問題很有意思，也很有現實意義。但我們要注意的是，今天所談到的原生運氣與選擇運氣、危險與風險的區別，其在這個區別中存在問責無效還是有效的不同，也涉及個人的選擇自由與對選擇結果的責任自負，還涉及政府對運氣、不確定性、風險帶來的嚴重災難的不同責任問題。民眾對政府進行問責主要與決策的風險聯系在一起，但有時也會與政府的平等照護、救濟、社會福利的安排等問題交錯在一起。例如一方面美國社會特別強調個人的選擇自由與責任自負，但另一方面政府也有不作為的責任和作為的責任，從新冠疫情防控的議論可以發現這兩種情況實際上是交錯在一起的。也就是說，民眾不斷向政府問責，而政府不斷以民眾的選擇自由作為理由來強調責任自負，這構成了非常復雜而有趣的話語博弈，也正是當前美國的現狀。反之，如果政府對社會采取一種父愛主義態度，大包大攬，就會減少公民自由選擇的機會，也有可能在不同程度上削弱公民自我負責以及民間互助的精神。此時，就等于政府把所有的權力集中起來了，當然也就把所有的責任也集中起來了。這樣做的結果，勢必增加對政府的問責壓力。但是，如果對政府的問責渠道比較窄，就很容易引起民眾不滿，也很容易造成糾錯機制失靈。

第三個問題，關于如何去偶然化。

科學的發展、共識的達成，都是對偶然性進行非隨機化處理的結果。我們承認社會是不確定的，司法也具有蓋然性，但還是應該盡量克減這種不確定性、蓋然性或者復雜性，這才是法學不斷努力的方向。問題是當事實上的不確定性、偶然性反映到法律的理論和實踐當中時，我們也不得不正視。盧曼從復雜性克減的角度理解法律系統的功能，為此必須設想一個自我指涉、自我封閉的系統。但是，這個系統必然導致悖論，或者說從增熵角度來看，必定導致系統的崩潰。盧曼注意到這一點，從1991年開始承認他者指涉的意義，這意味著一個系統應該適度地向環境開放。問題是，封閉與開放這兩者之間的關系或者適當的度應該如何把握？

賓凱副教授回答：

20世紀后期的西方學術界，盧曼既是風險理論大師，又是信任理論的創始人。但是有學者指出，無論是盧曼的風險理論還是信任理論，在其整個社會系統論中都是偏離其理論構造的主旋律的，屬于樹干上長出的枝葉。

就信任理論而言，盧曼的研究在時間上領先吉登斯，而且影響了吉登斯，更遠遠早于福山。但盧曼圍繞信任的主題只寫過一本小冊子和一篇文章，而且在盧曼后期的著作中幾乎很難見到信任這個詞。為什么會這樣呢？

在某種程度上，信任和不信任是功能等價的，即針對不確定性，既可以采取信任的方式，也可以采取不信任的方式。從解決“復雜性”或“不確定性（風險）”這個問題來說，兩者在功能上是等價的方案。從這個角度而言，盧曼認為信任和風險（不確定性）緊緊聯系在一起。至于廣義的信任，正如前面所說，包括熟悉、信賴和信任（狹義的信任）。

文化屬于盧曼所說的“熟悉”這一信任機制，其他的機制還包括信賴和信任。信賴是指系統信任，與“危險”對應；盧曼所講的狹義上的信任跟人類決策所引發的“風險”對應。盧曼前期在處理風險、復雜性或者不確定性問題上，強調信任機制對于縮減復雜性的功能。信任理論的弱點在于其彌散性。似乎整個社會都會面臨信任問題，政治系統、法律系統、科學系統、經濟系統等等都有信任問題，因而信任具有彌散性。

一方面，信任的彌散性使得信任理論似乎具有普遍解釋力，但另一方面，這種彌散性和普遍解釋力反而讓信任理論過于抽象，容易浮在表面，無法刻畫社會系統在解決不確定性問題上的具體機制和深層邏輯。

在盧曼后期的社會系統論中，尤其在其現代社會的功能分化理論中，他把復雜性、不確定性、風險等概念轉化為社會子系統所面臨的“悖論”來思考，而且各個子系統演化出各自不同的悖論處理機制?？梢哉f，盧曼后期一項最重要的工作就是用英國數學家斯賓塞·布朗（Spencer　Brown）的“形式理論”來處理各個子系統內部的悖論問題。盡管盧曼采用了新的表述方式，但是，后期所采用的悖論概念與其早期的復雜性、不確定性等概念是相通的，因而盧曼前后期在問題意識上仍然保持了連貫性。只是此時盧曼以各個子系統處理悖論的機制替代了以信任縮減復雜性的機制，這樣，他就能夠更為精細地刻畫各個子系統處理不確定性的具體機制?？梢哉f，盧曼不是放棄了信任理論，而是以新的研究綱領和核心概念替換了信任理論。這也意味著，盧曼的系統論升級到更高的研究范式。

總之，法律系統與信任的關系，如果能放在盧曼學術生涯史中來理解，就會變得更為清晰。至于法律系統和政治系統處理悖論的方式，我推薦大家閱讀泮偉江老師的文章《憲法的社會學啟蒙——論作為政治系統與法律系統結構耦合的憲法》，該文介紹了政治系統與法律系統如何通過相互之間的結構耦合來處理各自系統內部的悖論。用盧曼早期的術語來說，政治系統和法律系統都是縮減復雜性的信任機制，只不過具體機制不同，而且相互之間都要借助對方來處理各自系統內部的復雜性。這是對剛剛那位同學所提問題的一個簡單回答，往后我們還可以進一步交流。