五

美國現代婚姻家庭領域的選擇同另一個法律區域——隱私——相競合。隱私作為法律概念約在19世紀晚期才出現，有兩重含義：一是指隱私侵權之訴，即針對“侵入生活中人們有權隱藏之空間的一種訴訟”；二是指被賦予憲法權利性質的現代隱私權，即人們可以不受干預地選擇有關性愛、避孕和墮胎等親密事務的權利。這兩種隱私都關乎家庭，因為家庭既是私人的安全空間堡壘，又是親密關系的唯一合法場所。故近百年的隱私敘事是“一個關于家庭生活的故事”。注13

首先，弗里德曼闡釋了第一類隱私——侵犯隱私之訴。19世紀晚期，一些社會精英驚駭于媒體放肆披露親密關系，發起了關于隱私侵權的學術討論，主張創設一種新的侵權，認可一種新的權利：靜默無聞、不受侵擾地生活的權利。由此誕生了弗里德曼所稱的“維多利亞式的隱私”，它旨在保護體面的人們的私人生活免受媒體的窺探。該隱私的特點在于，為私人生活的某些領域拉上一道帷幕，使其成為私宅以外的禁忌，遠離公共議程。盡管精英呼吁對法律實踐的影響并非立竿見影，但各州逐漸出現了隱私侵權訴訟，一些維權者獲得了勝訴。從20世紀30年代起，由于大眾傳媒和名人文化的興起，第一類隱私迅速衰落。所謂“名人”是一個頗為廣義的概念，凡受媒體關注（過）的公眾人物或新聞人物，無論是政壇領袖、文體明星、企業成功人士，還是轟動社會的大案犯罪分子和受害人，甚至是任何新聞事件的當事人，均可稱為名人。州法院和聯邦法院的系列案例表明，名人的隱私很難以侵權之訴或其他條款獲得法律保護。在新聞自由、公眾知情權和名人隱私權之間，法院始終無法劃定清晰的界限；唯一清晰的是，媒體自由的領地不斷擴展，擠壓隱私空間。至20世紀末，隱私侵權之訴所保護的隱私幾乎喪失了法律生命力。

其次，第二類隱私作為一種憲法性權利的確立，始于20世紀60年代。其實質是“不受公共干預地做出基本生活選擇的權利”，與家庭生活和性親密相聯。該類隱私權的發展，有賴于現代家庭居住條件的改良，使個人擁有私密空間（并在私人空間親密）成為可能。其內容要點可分解如下：一是避孕節育的權利。一系列案例（如1965年格里斯沃爾德訴康涅狄格州案）使禁止個人避孕的法律歸于無效。聯邦最高法院提出《權利法案》存在權利的“半影”和“放射”區域的觀點，成為憲法性隱私權的法律依據。二是婦女自主墮胎的權利。1973年羅伊訴韋德一案中，聯邦最高法院廢除了所有禁止墮胎的法律，憲法性隱私權的范圍進一步擴大。三是同性戀的權利。20世紀最后十幾年見證了美國同性戀的合法化運動。各州廢止了禁止雞奸法，同性戀性行為不再是刑事犯罪，最高法院肯定了同性戀者的平等權利，公眾對性少數派的態度也大為寬容。若干同性戀者公開戀情，公開伴侶生活，公開收養子女，甚至獲得了民事“結婚”權。四是變性人的權利。21世紀初，有幾個州法院開始對變性人的新性別身份和權利給予法律上的認可。變性及使其成為隱私權的想法再度證明了選擇觀念的力量，它以極端化的方式展現了表現型個人主義的邊緣景觀：可塑性身份的個人選擇。

再次，關于隱私權的意義與詬病，弗里德曼給予了中肯的評價。一方面，兩類隱私權的演變均顯示，美國法院在不斷地將表現型個人主義納入憲法文本，私人生活的選擇領域持續擴大。在隱私的護欄下，人們愈益廣泛地獲得了自由選擇個人行為模式和生活方式的權利，包括過去被認為是越軌、恥辱甚至犯罪的模式和方式。另一方面，隱私一直飽受爭議。兩類隱私——將個人私密生活和世界隔開意義上的“隱私”與公開自由選擇生活方式意義上的“隱私”——有些自相矛盾。隱私權的勃興，加之大眾媒體的推波助瀾，促發了“性革命”。媒體對名人隱私（尤其是親密關系）的饕口咂嘴膨脹了人們窺探他人隱私的欲望——美國儼然成為“偷窺之國”，同時亦刺激了他們保護自身隱私、實現個人生活選擇權的渴求。宗教信仰上的指斥、道德倫理上的批判和科學技術上的兩刃效果，會持續困擾隱私權問題。

最后，隱私與選擇的關系，是本章主題的落腳點。實質上，隱私本身是選擇的內容和表現方式。人們既可選擇保守隱私——持守平靜無聞的生活，也可選擇公開隱私，像名人那樣“生活在一種玻璃魚缸里”注14。由于電視、互聯網等傳媒的驚人發展和各種竊聽、監視技術的入戶式侵擾，使第一種隱私日益變得不可能。大眾媒體的廣告式鼓動，則使越來越多的普通人選擇讓渡隱私，進入聚光燈下富有知名度的袒露世界。或許正是窺探的眼睛刺激了人們對第二類隱私權的強烈主張。而兩類隱私的一個共同向度是，人們希望隱私成為一種可自由選擇的“消費品”：由個人選擇消費多少、何時消費以及如何消費隱私。新媒體“老大哥”式的全面在場下，捍衛隱私、力爭消費隱私的斗爭，或許將成為選擇共和國“國民”的持久戰。