二

據弗里德曼觀察，19世紀美國的婚姻家庭制度承襲了英格蘭的普通法婚姻，同時受到基督教的影響。但與天主教將婚姻當作圣事相反，清教徒將婚姻視為上帝普遍恩典臨照下的世俗事務，無須教會和政府授權，只須當事人合意即可成立。該時期普通法婚姻為法院所認可，離婚在文本與實踐的夾縫中潛滋暗長，成為立法、司法時常遭遇的實踐。

所謂“普通法婚姻”，也稱秘密婚、非正式婚姻，婚姻關系依男女雙方協議而締結，只要一男一女彼此承諾永結同心，婚姻即告成立，無需任何見證人、任何宗教或世俗的儀式。雙方權利義務等同于其他任何根據法定要件結合的夫妻，他們的孩子完全是合法子女。從法律性質而言，普通法婚姻實際是一種依雙方意思表示而簽訂的非要式民事契約，當然該契約極為特殊，當事人僅在締結方面意思自治，具體權利義務、履行期限和解除方式等均由法律強制規定。普通法婚姻之所以在美國長期存續，作者指出了三個層面的原因。其一，19世紀美國若干州神職人員嚴重短缺，無法滿足人們通過教會舉行婚禮的需求。其二，婚禮耗資巨大，對于生活在當時的平民來說是不堪承受的負擔，無儀式或儀式簡單的結婚方式遂成為習慣法。其三，司法實踐顯示，普通法婚姻具有積極的社會功能。普通法婚姻是解決財產權尤其繼承權糾紛的有效機制。美國是世界上第一個中產階級國家，大量普通人身后遺有資產（農場、土地、房子等），產生了若干繼承糾紛。有效的婚姻關系是夫妻及其子女合法繼承彼此遺產的邏輯起點，于是認定婚姻效力成為繼承訴訟法官的首要職責。法官通常以推定婚姻有效的方式，保護孤兒寡母的繼承利益。同時，普通法婚姻是保護婦女體面聲譽的重要機制，也保護其子女免于“私生子”的污名。

普通法婚姻似乎蘊含了“個人選擇”的因子。它將婚姻作為一種特殊契約的觀念，觸及某些關于選擇的實質內容：婚姻依賴于一對男女個體的合意選擇和決定，家庭、國家、教會均是局外旁觀者。在自由選擇的層面，普通法婚姻不經意間契合了上帝對人類婚姻的理想預設：婚姻的基礎是愛，而不是任何其他。

另外，離婚法與個人選擇的勾連經歷了一番艱辛的爭戰，制度文本和生活實踐步調不一，陷入四重悖論之境。第一，世俗民事法與其深受宗教律法影響之悖。美國對英格蘭婚姻法做了傾向自由化的發展，婚姻的性質乃民事契約，書本法許可公民依法定程序離婚，但離婚法仍受到新教的強烈左右。該時期各州離婚的法律途徑有二：經由立法機構審批或向法院起訴。立法者和司法者大多對離婚案件進行實質審查，事實上大部分離婚申請被駁回。第二，男女形式平等與實質不平等之悖。紙面上男女擁有同等的離婚權利，但實踐中女性提出離婚受到更多限制和歧視。如因一方背叛而離婚的情形，妻子只要有通奸行為，丈夫即可提出并獲準離婚；妻子若以同類理由申請離婚，則必須舉證丈夫有“嚴重的”通奸罪（亂倫、重婚、強奸或雞奸等）。第三，表面的法定離婚理由與背后的真實原因之悖。19世紀各州均有一份關于離婚的“過錯列表”，相當于法定離婚理由，通常包括通奸和遺棄，有的州還列入虐待、酗酒、犯重罪或宗教禁欲等理由。決意分手的夫妻為了快速擺脫婚姻，呈堂理由往往選擇最易獲準離婚的“過錯”項目，這卻未必是分離的真實原因。大量“串通”離婚發生，法律屢禁不止。第四，書本法抑制離婚與活法繞道促成離婚之悖。文本層面，因保守勢力抵制任何使離婚寬松化的改革企圖，“法律的時空被凍結了”注7，整個世紀各州離婚法僅略有修補，無甚實質變動；實踐層面，離婚需求激增，離婚率持續攀升，大量平民加入了離婚隊伍。這些離婚的實現途徑，一面有賴于“合謀”串通，另一面得利于部分州為遷徙離婚敞開的方便之門。鑒于憲法要求各州相互“信任”的規定，對允許“輕松”離婚的州所做的有效判決，其他州應予認可。一些州趁機做起“離婚工廠”生意，羅列長串寬松的離婚“理由”，準許有短暫居留權的人申請離婚，從而吸引了大批他州居民前來辦理有償閃速離婚。這些州與過客們互惠互利，前者大發橫財，后者如愿擺脫了空殼婚姻。這種官方法與活法雙重制度各行其道的局面，一直持續到20世紀。

上述悖論的背后，存在兩種對待離婚的觀念和社會勢力的交鋒。保守的社會精英和宗教領袖堅持認為，婚姻應當是終身結合，允許輕松離婚是社會窳敗的征兆。自由派則主張，離婚是一種現實需求，允許離婚可避免更大的敗壞（如通奸、同居）發生。弗里德曼顯然傾向于后者觀點。在他看來，離婚需求上升的根源在于婚姻理念的變化。傳統婚姻遵循基督教設定的模式：丈夫是家庭的帶領者，負責愛、供應和保護妻子兒女；妻子的角色是丈夫的幫助者，主要職責乃相夫教子，尊重和順服丈夫。這樣的婚姻對夫妻職能角色分工明確，雙方對婚姻的期待尤其是精神層面要求很少，故罕有離婚者。但現代復雜化社會中婚姻的職能負擔發生變更，人們對婚姻的預設和期望日趨繁復，增加了若干情感和心理需求：丈夫不再滿足于給他“補襪子”的賢妻良母，妻子也不再滿足于掙錢養家的“賺面包者”，男女均開始追求一種地位平等、能分享彼此精神生活的伴侶型婚姻。離婚透露了人們對婚姻既往期望的落空和對新期望、新法律身份的渴求。在弗里德曼看來，從某種意義上說，離婚非但不是對婚姻的威脅，反而是對婚姻高度珍視的標志，因為離婚的主要法律功能不是結束婚姻，而是為再婚打開門戶。這兩種勢力的較量，實質是兩種法律文化的抗衡：重視家庭、義務和道德聲譽，講求私人生活節制的傳統法律文化，以及注重自我、權利和個人自由，強調私人生活選擇的現代法律文化。

可見，19世紀美國的婚姻家庭制度不僅表面出現了裂痕，而且向著新的方向裂變：婚姻（尤其離婚）日益擺脫傳統捆綁，開始成為個人選擇的事務。但該時期的選擇呈現出不完全性：普通法婚姻僅僅顯示了結婚自由選擇的一面，而婚姻的解除則不是任由個人決定，須受國家法律的嚴格限制，由此導致離婚的雙重制度和多重悖論之境。這種選擇的不完全性表明，美國的表現型現代法律文化尚處黎明。