1.1.1 “國家的孩子”——以“兒童最大利益”和“國家親權”原則為視角

與成年人司法相比，以行為人為中心的司法能動性是未成年人司法的鮮明特色。體現在未成年人司法保護工作中，就是呼吁國家主動介入傳統家庭自治領域，對未成年人特別是困境未成年人提供必要的幫助，將他們從“失靈”“危害”的生活環境中解救出來。這就是“國家親權”，也稱“政府監護”，是少年司法得以產生的理念基礎。“國家親權”的法理依據在于：首先，未成年人是國家最寶貴的資源，是國家的希望、民族的未來，保護未成年人就是捍衛國家利益。其次，未成年人群體需要國家的托底扶持或者輔助。一方面，兒童自身的幼弱性決定了其對成年人社會和國家的依賴性；另一方面，兒童自身或者其家庭不能解決來自成年人社會的侵害，必須由國家力量來進行兜底保護。

“國家的孩子”有三重含義：一是“國家的孩子”能夠集中體現“兒童利益最大化”“未成年人特殊優先保護”和“最有利于未成年人”等未成年人保護的關鍵理念和核心原則；二是“國家的孩子”是“國家親權”原則的通俗化表述，反映出國家對未成年人的保護具有法定性、兜底性和至上性等特點，包括未成年人檢察工作在內的一切國家層面的未成年人保護工作均是以“國家親權”作為法理基礎的；三是“國家的孩子”的表述在某種程度上有利于引導社會準確認識家庭監護和國家監護的關系。長期以來，不少家長認為“孩子是自家的孩子”，如何對待孩子是“家務事”。而“國家的孩子”的表述能夠幫助社會消除這一誤區，明確孩子不僅是“自家的”，更是“國家的”，如果父母監護不當，國家可以依法干預。

聯合國前秘書長科菲·安南曾在《世界兒童狀況》一文中飽含深情地說：“人類最神圣的信念是關于兒童的信念，人類最大的義務是對兒童權利的尊重和對兒童福利的保護。”

對于兒童權利的尊重和兒童福利的保護已經成為社會共識。然而，以2014年為例，平均每天曝光1.38起兒童被侵害案件，與我國保護兒童的傳統和國家形象嚴重不符。那么，問題的癥結究竟在哪里？國外有怎樣的經驗值得我們學習？檢察機關又應當有怎樣的作為？

1.1.1.1 問題的提出：拿什么來拯救我們的孩子

事實上，南京“餓死女童”案絕非個案，幾乎是在十年前的同一天，成都“李某案”發生，案情竟與南京案驚人的相似。僅在貴州畢節，我們就看見：2012年，教師性侵學生案；2012年，6名兒童垃圾桶取暖死亡案；2013年，學生上學途中被軋案；2014年，4名留守兒童自殺案；2014年，某校校長性侵6女童案……案件令人觸目驚心，悲劇不時上演。那么，法律特別是關涉兒童權利保護的法律，作為“最后的防線”，存在哪些問題呢？

（1）沒有獨立的少年司法制度

2013年修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》增設了專章在刑事程序方面對未成年人進行特殊保護，被譽為里程碑式的進步，然而，由于缺乏獨立或相對獨立的少年司法，我們對兒童權益的保護仍顯得力不從心。

①少年司法的理念落后

縱觀國際，少年司法大致經歷了從“以刑代教”到“教刑并重”，再到“以教代刑”的發展歷程。目前我國“教育為主，懲罰為輔”的原則，實質上還處于“教刑并重”的發展階段，反映出我國較為落后的兒童保護理念。

②少年司法的程序法具有依附性

盡管設有專章，但總體而言我國少年司法的程序性保障仍依附于成年人司法程序。如《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十六條規定，專章程序若無規定，則適用刑事訴訟法其他章節的規定，如此將可能導致諸如審判公開（至少是公開宣判）與未成年人隱私保護的沖突等問題。

③缺乏獨立的少年刑法或少年法

在19世紀末20世紀初的少年法院運動中，建立獨立的少年法是目標之一，我國也曾參與其中。但時至今日，我國仍未建立相對獨立的少年法，這成為少年司法保護的最大阻礙之一，導致我們不得不“用成年人的藥去醫兒童的病”，產生對罪錯未成年人“醫治”時出現“小兒酌減”的惡果，同時也延伸出少年檢察和少年法院無法建立獨立機構等問題，從而無法實現兒童保護專業化。

（2）沒有嚴格的少年保護措施

面對我國未成年人犯罪低齡化、暴力化、團伙化等特點，以及犯罪涉網、涉性、涉毒等現象，我國的相關法律顯得捉襟見肘。

對于因不滿刑事責任年齡而不處罰、不符合條件而不起訴、免于刑事處罰等涉罪未成年人缺乏“以教代刑”“寓教于審”“寓助于審”等中間保護處遇手段，往往陷入“不教而寬”（或者“一放了之”）和“一罰了之”兩個極端，要么走不出“養豬困局”，要么陷入“標簽效應”或“染缸效應”。

沒有實現對兒童的“平等保護”和“雙向保護”。例如，附條件不起訴制度難以對農村留守兒童和城市流動兒童等群體實現“同城保護”和平等處遇。再如，對于被性侵男童，無法實現與女童相當的平等保護。被罪犯侵害的未成年人，容易被忽視、被邊緣化，難以實現修復性司法理念要求的“雙向保護”。

（3）沒有健全的保護體系

①檢察機關內部沒有形成合力

由于機構人員不獨立、考核評價機制不科學、相關人員不重視等原因，檢察機關內部部門自身以及部門之間沒有形成合力，部門之間的配合沒有實現常態化、制度化。

②司法機關之間沒有銜接形成司法合力

檢察機關與公安、法院、司法部門的銜接配合有待進一步加強。檢察機關沒有完全充分利用其“上接公安、下承法院、全程參與、法律監督”的地位和優勢，沒有發揮出中樞和紐帶作用甚至核心作用，從而未實現“司法保護一條龍”。

③兒童保護的社會支持體系尚未完全構建

司法機關的力量有限，僅靠單打獨斗無法實現對未成年人的全面有效保護。“沒有保障，就沒有懲罰”，社會支持體系的構建，有利于整合社會資源，對司法機關的保護轉介和未成年人的回歸以及再社會化具有不可替代的作用。

1.1.1.2 比較分析：“國家的孩子”

“他山之石，可以攻玉”，我們簡要梳理一下兒童保護的域外做法。

（1）先進的保護理念

①“兒童最大利益原則”

“兒童最大利益原則”的權威表述見諸聯合國《兒童權利公約》，意為“在涉及兒童的一切事項時，均要以兒童利益作為優先考慮”。《兒童權利公約》是世界上簽字國最多的國際公約（僅美國和索馬里沒有加入），已成為兒童權利保護的憲章。

②“國家親權原則”

“國家親權原則”一共有三層含義：第一，國家是孩子最終的監護人，國家親權高于父母親權；第二，當監護人不履行或不適當履行監護權時，國家可以進行監督，必要時可以剝奪監護人的監護權并代為履行；第三，上述行為均要以兒童最大利益為優先考量。“國家親權原則”在世界范圍內早已深入人心，成為兒童保護的“金科玉律”。

（2）獨立的少年司法制度

從世界范圍來看，少年司法大致有三種模式：以德、法為代表的“藍色模式”，以美、日為代表“綠色模式”，以及以北歐國家為代表的“紅色模式”，但無論哪種模式，均以獨立的少年司法制度為前提。

少年司法的獨立表現在：①實體法的獨立，如美國的《少年法院法》、日本的《少年法》等；②程序法的獨立，往往通過單行或附屬于少年法得以實現；③獨立的少年司法機構和專門專業的司法人員。

（3）全面的少年司法保護措施

一般而言，發達國家會將兒童分為被侵害兒童和非行兒童兩大類。非行兒童又可細分為虞犯少年、不良行為少年、嚴重不良行為少年和涉罪少年四種，并對不同情況的未成年人采取了不同的保護處遇手段。如日本的少年逆送制度、美國的少年社區服務制度、瑞典的兒童觀護制度等，均很好地體現了對兒童的分門別類保護處遇手段。又如，美國通過《梅根法案》，建立了性侵兒童罪犯嚴格前科報告制度，有性侵兒童前科的罪犯甚至必須將明顯的標志貼在自己住所的窗戶上；在韓國，性侵害兒童罪犯可能會被執行化學閹割。

1.1.1.3 解決思路：檢察機關“五大工作機制”和“三大制度體系”的構建

檢察機關作為憲法賦權的法律監督機關，作為司法機關，作為參與社會綜合治理和管理創新的重要力量，應當在實踐探索和充分借鑒國內外先進經驗的基礎上，以執法辦案為核心，立足本位，大膽探索，開創出有中國檢察特色的未成年人保護之路。具體而言，檢察機關可以通過“五大工作機制”和“三大制度體系”的構建，在未成年人保護事業中有作為、能作為、善作為。

（1）加大對侵害兒童權益犯罪的打擊力度，實現對侵害兒童犯罪“零容忍”

對兒童權益的犯罪主要有兩類：一類是性侵、傷害、綁架、虐待、遺棄、拐賣等直接侵害兒童權益的犯罪；另一類是拒不履行監護管理職責的瀆職類犯罪和侵吞、挪用兒童救濟救助款物的貪腐類犯罪，具有侵害的間接性。

無論針對上述何罪，檢察機關均應以兒童利益最大化和特殊、優先保護為出發點，加大打擊力度，從快、從嚴辦理，從重處罰。設立兒童權益保護的“高壓線”，斬斷伸向兒童的黑手。

（2）加大對被侵害兒童的救助力度，將對兒童的傷害降到最低

通過司法救助、刑事附帶民事賠償、民政救濟等手段解決被侵害兒童及家庭的權利保障問題。通過心理疏導、家長培訓等措施，解決被侵害兒童的心理和教育問題。通過隱私保護、就學保障等機制實現被侵害兒童“零負擔”融入社會。

（3）盡最大限度挽救涉罪犯錯的未成年人，促進其回歸和再社會化

通過“教育、感化、挽救”方針的落實，通過“少捕、慎訴、少監禁”原則的細化，通過社會調查制度、逮捕羈押必要性審查制度、強制辯護制度、合適成年人到場制度、親情會見制度、附條件不起訴制度、快速辦理制度、幫教觀護制度、犯罪記錄封存、強制家庭教育指導等制度的建立與落實，盡最大可能挽救涉罪未成年人，幫助其回歸和再社會化。

（4）通過履行法律監督職責，加大對未成年人保護的法律監督

以“偵查監督”和“審判監督”之訴訟監督為主線，涵蓋其他非刑法方面的法律監督。通過立案監督、個案監督、類案監督等形式，充分運用民事、行政、公益訴訟法律監督職能，采用糾正違法、檢察建議以及積極建言獻策等方式實現監督的針對性、適時性和有效性。

（5）加強犯罪預防和宣傳教育，營造良好的未成年人社會保護氛圍

“上醫治未病”，預防和宣傳工作是一項防患于未然的工作。檢察機關應當堅守預防和宣傳的陣地，在此工作中扎實有為，久久為功。

（6）建立檢察機關內部聯動配合機制，形成內部保護合力

檢察機關的各項職能應當得到有效整合，形成專業化合力，建立起內部聯動機制，將職務犯罪等間接侵害兒童權益的犯罪也納入監督視野。

（7）建立司法機關和政府部門等的外部聯動機制，形成外部保護合力

檢察機關不僅要加強與法院、公安、司法的配合，也應與政府部門、婦聯、共青團等銜接配合，形成外部保護合力。

（8）積極構建保護社會支持體系

社會支持體系的構建至關重要，甚至是衡量兒童保護整體水平的核心。檢察機關應當致力于社會支持體系的構建，真正形成保護兒童的社會合力。

在江蘇第一起也是全國第一起剝奪父母監護權的案件發生后，《人民日報》發表評論員文章，題目正是《因為你是國家的孩子》。正如宋慶齡先生說過的那樣：“一切為了孩子，為了一切孩子，為了孩子的一切。”“兒童最大利益原則”和“國家親權原則”絕不是口號，應當被落實到有關兒童事務的點滴中。檢察機關不僅是捍衛法律的監督者和國家公訴人，更應當是兒童權利保護的“國家監護人”。