1.1.2 關于降低刑事責任年齡的論辯

古典主義犯罪學派認為犯罪是“基于理性的自由意志支配下產生的行為”，理性人在對風險（遭受懲罰的痛苦）與收益（通過犯罪獲得的享受）權衡后，選擇了犯罪行為。換句話說，遭受懲罰的痛苦大于通過犯罪獲得的享受，在自由意志的支配下，理性的潛在犯罪人會選擇放棄犯罪。由此推演，犯罪人受到刑罰苛責的正當性在于，其在有選擇的自由意志的前提下，基于“理性”選擇了犯罪，故其應當受到刑罰報應。

且不論這種古典主義犯罪學本身已經不斷遭到多重新理論的挑戰，即便用其來解釋未成年人犯罪處罰的正當性也顯得捉襟見肘。未成年人首先就不屬于“成熟的理性人”。即便如此，基于古典主義犯罪學而產生的“報應”主義刑罰觀卻深刻地影響著對涉罪未成年人的處遇。因立場差異，以兒童利益最大化為本位的少年司法與以社會安全秩序防控為本位的普通刑事司法產生根本性的抵牾。其中，一個論爭的焦點便是是否需要降低未成年人的刑事責任年齡。

在這場論爭中，有人認為刑事責任年齡的劃定本身就意味著對涉罪未成年人司法適用的最佳效果就是“出罪”或者說不受司法規制，由此主張引入西方“惡意補足年齡”制度，以實現罪、責、刑相統一。有人主張因存在“年齡—犯罪二次曲線關系”，刑法對未成年人犯罪應保持謙抑性和足夠的耐心……

隨著違法犯罪治理一體化理念的興起，超越單純刑罰制裁而涵蓋所有有效治理措施的未成年人犯罪司法處遇制度應運而生，并成為未成年人司法體系的核心。“最有利于未成年人原則”所提倡的保護與教育相結合的要求，本質上是一種合目的性的司法訴求。這種訴求表現為不能僅僅關注未成年人犯罪情節、危害后果等刑事追訴要素，更要著眼于涉罪未成年人再社會化的終極目標。換句話說，從“最有利于未成年人原則”出發，關注的焦點并非刑事責任年齡本身，而是既避免“一關了之”的冷酷，又要避免“一放了之”的放縱，不是將罰與不罰作為目的，而是將促進涉罪未成年人再社會化作為目標。

“熊孩子”年年有，近年似乎特別多。2015年10月18日，湖南邵東發生一起教師被搶劫殺害的案件。令人咋舌的是，3名兇手中，最大的13周歲，最小的11周歲。然而，按照刑法規定，一個人要滿了14周歲才負擔刑事責任。

針對此事件，2015年10月21日，某媒體發表了題為《調整刑事責任年齡》的社論，核心觀點為：我國刑法將“不滿14周歲”規定為完全不負刑事責任的年齡，明顯不合理，應予以降低。此觀點一出，附和之聲四起。但也有少年司法專家不以為然。平心而論，該社論的觀點具有一定的合理性，正因為如此，也就更具有迷惑性，更需要冷靜仔細地分析。

我國現行刑法為何要將14周歲認定為是否承擔刑事責任的分水嶺，這是一個有意思的話題。現在知道的是，這一規定從“79刑法”就已經有了，不知道的是，當時的立法者究竟是怎么考慮的。眾所周知，1979年，改革開放剛開始不久，當時未成年人面臨的基本問題是溫飽問題。現在就不同了，不少孩子的生理、心理成熟年齡大大提前。因此，批評者認為14周歲的規定已經不合時宜了：“熊孩子”都成熟了，我們的刑法還很“幼稚”。

乍一看，這樣的說法似乎有理，仔細思考就會發現其中的問題：站在成年人的角度，以社會防衛的視野來看問題，看到的自然滿目都是需要打擊和處罰的“熊孩子”。

其實，該媒體的觀點用一句西方法諺就可以概括了——“惡意補足年齡”。意思是，雖然不到法定刑事責任年齡，但只要證明其存在足夠惡意，則視其為達到刑事責任年齡進而予以處罰。

說來說去，問題的本質其實就是年齡與犯罪成立條件（犯罪構成要件）的關系。犯罪是侵犯法益的行為，行為需要意識的支配才有法律評價的價值。意志的實質就是辨認控制能力。除了完全不具備刑事責任能力的精神疾病患者以外，辨認控制能力和年齡緊密相關。那么，到了什么年齡才具有值得刑法評價的辨認控制能力呢？對此，古今中外各種規定，可謂五花八門。如：公元534年古羅馬帝國《查士丁尼法典》的規定為，男14周歲、女12周歲。1810年《法國刑法典》規定為未滿16周歲。在現代社會，古巴、哥倫比亞、秘魯等拉美國家不確定年齡界限；沙特阿拉伯和也門等伊斯蘭國家則由法院依照《古蘭經》，再根據一個人的身心成熟程度予以確定。絕大多數國家的規定為從7周歲到16周歲不等。我國古代《唐律》規定不滿7周歲是無刑事責任年齡階段。沈家本老先生在《大清新刑律》草案中將其規定為16周歲，后來在遭到反對后折中為12周歲。1935年修訂的《中華民國刑法》規定為14周歲。

舉這些例子，無非是要反駁該媒體說的“像中國這樣堅持不滿14周歲不負刑事責任的‘一刀切’的并不多”這樣的論調。也許該媒體不知道的是，2014年5月13日，歐洲委員會發布的歐洲最新未成年人刑法報告指出，歐洲各國應該盡快完善針對未成年人的刑事法律，建議負刑事責任的最低年齡須滿14周歲。

從法理的角度看，刑事責任年齡是法律擬制性規定。簡而言之，法律擬制就是法律對現實的推定式劃分。而社會生活是千姿百態的，任何人為切割都不能做到完美。換句話說，任何人為區分都會對現實生活造成傷害。經典的例子在司法考試中也出現過。某“熊孩子”在14周歲生日當天投毒，欲殺害其父。如果其父在其生日當天（哪怕是23點59分59秒）中毒身亡，則其不構成犯罪；如果其父在其生日后（過了凌晨0點）中毒身亡，則成立故意殺人罪。在這個案例里，“熊孩子”的罪與非罪居然取決于被害人被害的時間點。對于普通人而言，這似乎是很難想象的。難道1秒的差距，“熊孩子”就靈光一閃，由沒有辨認控制能力變為有了？有的人13周歲的年齡卻有著15周歲的身體發育和心智，有的人15周歲的年齡卻只有13周歲的身體發育和心智。立法者和司法者無法做到對每一個人進行逐一區別，只能根據傳統和現實進行一個假設。到底8周歲、14周歲還是18周歲作為罪與非罪的“分水嶺”，恐怕誰都很難給出確切的答案。我國立法者選擇的是14周歲。而該媒體的觀點認為現實生活中，出現了不少不滿14周歲的“熊孩子”犯罪，就要降低責任年齡，這在邏輯上恐怕就是“以點概面”了。如果有一天出現了7周歲孩子殺人的案例，是否就要將負責任年齡降低到7周歲呢？

該社論認為“應反思14周歲刑事責任年齡，否則應建立刑法、治安管理處罰之外的未成年人特殊處罰體系”。這種觀點無非是說要么直接降低刑事責任年齡，要么退而求其次，對未達到刑責年齡的未成年人建立特殊處罰體系來進行處罰。從根本上說，這仍然是一種站在維護成年人秩序角度對未成年人進行“單邊打擊”的思維。從分類來看，這種論調仍然停留在“以罰代教”的初級階段，而世界少年司法經過百余年的發展，早已脫離“以罰代教”，經歷“教罰并重”的階段后，邁入了“以教代罰”的時代。

實際上，問題的核心不在于14周歲這個年齡界限是否合理，而在于對于因不滿14周歲而不予刑事處罰的“熊孩子”如何做到“寬容而不縱容”的問題。我們不能將孩子的罪錯簡單地歸咎于刑事責任年齡的門檻過高，通過降低年齡來逃避應當承擔的責任，只能證明成年人社會的無能與粗暴。

少年司法堅持的是“雙向保護”原則，既要求通過特殊的處遇幫助犯了錯的孩子重返正途，又注重對于社會秩序、法律權威和被害人的保護。不滿14周歲的“熊孩子”犯罪，國家和社會是責任主體。實際上，諸如案例中被害的教師那樣激起人們義憤的元素，完全可以通過國家健全的被害人救助保障體系最大限度地撫平“熊孩子”造成的創傷。而對于這些“熊孩子”，我們需要的是國家和社會真正的關愛和教育。

我們宣揚“國家親權”理論，認為國家才是未成年人最高的監護人。孩子是國家的孩子，但當孩子犯了錯后，國家在哪兒呢？當我們飼養的寵物把人咬傷的時候，我們毫無疑問地會認為，主人要承擔全部責任。而當我們的孩子犯了錯的時候，我們想的既不是如何賠償被害人的損失，也不是尋找孩子犯錯的原因、包扎孩子流血的傷口、撫慰孩子瑟瑟發抖的心靈，而是想著如何暴揍他們一頓，甚至把他們關進“籠子”里。

如何面對不滿14周歲的“熊孩子”，這是一個高智商的問題，需要的不是牢騷式的宣泄，而是大智慧與大作為。