1.1.3 “最有利于未成年人原則”是最高準則

世界上絕大多數的監護人都能夠妥善履行監護職責，但客觀上存在著一部分監護人因“主觀不愿、客觀不能、方法不當”等因素，造成不能正確履行監護職責，甚至出現監護侵害現象。何種情況下國家應當進行兜底和保障，從而讓國家親權的作用凸顯？國家親權主義認為，國家是未成年人最高和最后的監護人，得以父母般的角色依“未成年人最大利益原則”行事。從現實角度出發，這種國家責任的凸顯是對未成年人進行最大限度保護的客觀要求。

然而，兼具濃郁福利與行政色彩的國家親權的行使必須具有謙抑性和邊界性。早在1815年第一例適用“兒童最大利益原則”的Commonwealth v.Addicks案中就明確指出，穩定并且連貫的生活環境對未成年人最大利益來說至為重要，特別是對于原本生活在一起的未成年人來說，保持共同生活成長是兒童最大利益標準的一個組成部分。國家監護，無論如何都是一種生硬的手段，永遠無法取代有血有肉的父母。

無論是父母還是國家，都有可能將自己的利益偽裝成未成年人的最大利益，從而造成一種假象，并產生未成年人利益論證的虛偽化。南京虐童案折射出的是家庭監護和國家親權間的齟齬，而最終處理的答案仍然要回歸到“最有利于未成年人”這一根本原則上來。

針對南京虐童案，檢方用1800余字詳細解釋了不批準逮捕李某琴的四點理由。筆者看來，四點理由未免太多，不批捕李某琴只需要一個理由就夠了——兒童利益優先。

“兒童利益優先”，見諸《兒童權利公約》和《兒童權益保護最低準則》（又稱《北京規則》），是世界各國公認的保護未成年人的金科玉律。“兒童利益優先”，是指保護兒童的事務優先于其他事務，當兒童利益保護的價值與其他事務價值發生沖突時，其他事務要讓位于兒童利益保護。

“兒童利益優先”之關鍵詞有二，其一是“兒童利益”。所謂“兒童利益”是指兒童生存發展的權利、受保護的權利、參與社會事務的權利和非歧視（又稱“受尊重”）的權利。關鍵詞之二是“優先”。所謂“優先”是指優先于成年人利益、社會利益、經濟利益。

我們看到在南京虐童案中，針對檢方的不批準逮捕決定，出現了許多不同的聲音。這些不同聲音代表著不同的價值判斷甚至是不同的利益保護選擇，“不批捕就是對暴行的縱容”，這代表了人們對于個案正義的價值選擇；“若道歉有用，要法律做甚”，這代表了人們對于法律權威的信仰和維護；“這么引起轟動的案子，法律判決下來是有警示效應的”，這代表了人們希望法律考慮社會影響和公眾的感受……上述無論何種聲音，代表的無論是對個案公正的渴望，還是對法律權威的捍衛；無論是個案的特殊預防，還是案件帶來的示范效應所彰顯的一般預防；無論是樸素的良心，還是普遍的公眾感受性焦慮，都無一例外地陷入了成年人中心主義的泥沼，缺乏兒童保護的視野，沒有兒童利益優先和兒童權利至上的現代兒童觀。

我們常常被自己的愛憎和喜怒“綁架”。轟動一時的“成都女司機被打”事件就是這樣。我們看了女司機被男子逼停遭到暴打，我們就“一邊倒”地譴責男司機，痛斥暴行。當男司機的行車記錄儀揭示了事件的起因后，“劇情”出現了“反轉”，有70%以上的網友倒向男司機，認為女司機該被打。人們一窩蜂地斥責暴行，然后又奔向另一邊，一邊倒地支持甚至贊美暴行，完全被自己的愛憎和喜怒控制，帶著偏見注視著這個世界。

就像“女司機被打事件”中，開車追逐競駛的男子似乎忘了自己車上的哇哇大哭的孩子那樣，我們在痛斥南京虐童案中的母親時，忘了背后同樣哇哇哭著找媽媽的孩子。或許，“打人事件”的男司機有最巧妙的辯解：“正是我的孩子處于危險中，哇哇大哭，我才那么憤怒，我做的一切都是為了保護我的孩子。”這可能是最容易賺取廉價支持的辯解，也是最有迷惑性的辯解。在南京虐童案中，這樣的戲碼再次上演，人們高舉著懲罰兇手、保護受虐兒童的旗幟要求對李某琴予以嚴辦。倘若就像很多暴怒者期望的那樣，李某琴被捕，甚至被處以極刑了，那么，孩子怎么辦？我們常常埋著頭不停地忙碌著，卻忘了我們出發的初衷和最后的歸宿。

既然我們所做的“一切都是為了孩子，為了孩子的一切”，那么我們就該思考，怎樣做才是對孩子最有利的。換句話說，怎樣做才能實現兒童利益最大化和兒童利益優先。遺憾的是，我們常常被偏見蒙蔽了雙眼。2003年，成都女童李某案似乎仍歷歷在目：警方將屢教不改的女吸毒犯送往戒毒所強戒，這不是正當的執法行為嗎？女毒販告訴辦案警察，家中有孩子需要照顧，但辦案警察沒有理會。在押送過程中，女毒販經過家附近以及進看守所時，都用頭撞門，哀求要給親戚打電話照顧孩子，但辦案人員還是沒有理會。因為這不是毒販慣用的逃避打擊的伎倆嗎？！后來女毒販再三苦求，辦案人員終于撥通了女童所在轄區派出所的電話。你看，辦案人員不是已經盡職了嗎？轄區派出所接電話的是一個實習生，他距離女童只有200米之遙，但他沒舍得親自去查看一下。最后，女童被活活餓死，被發現時（十幾天后）身體已經腐爛。事后，所有的人都不認為自己有責任，就像雪崩時，每一片雪花都認為自己是無辜的那樣。

有人會說，南京虐童案中的兒童不會像李某那樣無人照料，社會這么關注，李某會得到很好的照料。如果簡單地認為照料就是好的物質條件，答案無疑是肯定的。但問題在于，親情和母愛是可以被取代的嗎？恐怕連孩子的生母都無法說自己可以沒有傷害地讓孩子接受自己，何況是陌生人，或是所謂的專業機構、福利機構？

我們對待孩子的態度，是我們這個社會文明程度的標志。我國從古代長期延續而來的兒童觀，歸納起來就兩個字——恤幼。古時在這種觀念下，對孩子的保護是成年人世界的恩惠，孩子是家長的附屬，甚至是私有財產，必要時可以買賣，甚至“易子而食”，充饑果腹。從現代文明來看，孩子自從出生（甚至是胎兒）時便是具有獨立人格的平等的人。我們不可以將其作為我們實現所謂正義的階梯和工具。我們能做的就是把我們已經取得的經驗盡可能地傳授給他們，保護他們不受傷害，健康地成長，尊重他們的個性和選擇，在他們“迷路”的時候指給他們我們認為對的方向。除此之外，我們不能再做更多了。

由港星劉德華主演的電影《失孤》引起了人們的關注。人們感動于劉德華飾演的父親的執著與堅持，也引發了對兒童走失話題的討論。與電影類似的悲劇發生在1979年的美國，一名叫做艾坦的小男孩走失了，后來另外兩名分別叫做亞當和安珀的小男孩也走失了。這三個孩子最終都沒有被找回來。然而在他們的父親的努力下，美國建立了世界上最先進的失蹤兒童找回系統——安珀警戒。在孩子失蹤10分鐘后，孩子的照片、嫌犯的照片等信息就會通過網絡、電臺等多種媒體向公眾全面發布。在這一系統的作用下，美國失蹤兒童被成功找回的比例已達到90%以上。

我們怎樣對待孩子，我們就將擁有怎樣的未來。人們或許還記得安珀的父親在促成國會通過找回失蹤兒童法案時簡短而有力的話：“我們偉大的美國，可以成功地將航天飛機送入太空，又成功地讓其返回地球，卻連一個丟失的孩子都無法找回。”

在南京虐童案中，檢方在面對種種壓力的情況下，守住了兒童利益優先的底線，做出了最有利于未成年人保護的選擇，值得贊賞。然而，我們關注更多的在于不批捕之后，對未成年人的保護處遇如何跟進，對涉事者的行為如何監督，對類似事件應當建立怎樣的預防和處置機制，社會公眾應當樹立怎樣的兒童保護觀念。

在對李某琴是否批捕的聽證會上，19名代表中有12名代表建議不予逮捕，但仍有7名代表未明確表態。難道這7名代表不明白其他12名代表所說的“出于對孩子今后身心健康的考慮”的理由嗎？我想，恐怕不盡然。7名代表猶豫的態度，恰恰反映出社會公眾對于國家監護疲軟和缺失的擔憂。根據姚建龍教授的表述，國家監護（又稱“國家親權”），主要有三層含義：①國家親權是國家保護未成年人的終極關懷；②國家親權高于父母親權；③國家在父母怠于行使或不當行使親權時，由國家代為（或者有權利和責任代為）行使親權。國家親權理論是一個國家的經濟和文明發展到一定程度的產物，是自信和力量的表現。我國近年來也在積極推動和踐行國家親權理念，通過剝奪不當監護權，實現國家層面對未成年人的保護。然而，我國相關制度的建設還很不理想，配套的機構、人員等軟硬件設施還十分脆弱。這使得我們在保護兒童權利和面對被傷害尤其是被虐待兒童時顯得底氣不足，最終只能委曲求全，折中采取現有條件下最有利于兒童的權宜之法。

在本案中，對于李某琴不批捕決定，檢方的理由有四個，但保護兒童的理由何止四個？但不管千個萬個，歸結起來只有一個——兒童利益優先。但就我國現狀而言，要想真正實現兒童利益的優先和最大化，讓社會樹立起兒童保護和優先的普遍認同，讓國家底氣十足地承擔起國家親權責任，恐怕還有很長的路要走。