第二節
意思自治在純粹親屬身份行為上的體系化表達

一、親屬身份行為的形式與實質之爭

親屬身份關系如夫妻、親子、親屬的內容與效力，均與倫理及社會習俗密切關聯。鑒于此，理論上有相當多的學者認為，親屬身份行為與財產法律行為不同，僅具有法律行為的形式而不具有其實質。具體表現為：（1）身份行為具有“事實先在性”的特質。人倫秩序先于法律規范而存在，先有身份共同生活的事實，繼而法律所為評價并加以規范，因而身份法律行為僅具有“宣言的性質”；身份行為的效果意思與該身份生活事實具有不可分割的關系，有親屬的身份行為未必就可以發生親屬的身份效果，必須有人倫秩序上親屬的身份共同生活關系事實時，才有發生親屬的身份法上效果之可能。[129]（2）身份行為具有很強的法定性。由于身份權的基本內容及相應義務完全由法律規定，當事人既不能通過法律行為加以創設或改變，也不能轉讓、處分或限制該權利。[130]既然單純身份關系以人倫秩序上事實存在為前提，具有濃厚的人倫秩序色彩，因此在親屬法無規定時亦不適用民法總則上關于法律行為的規定，身份行為僅具有法律行為的形式。[131]

毋庸諱言，親屬身份關系以人倫秩序為基礎，因而具有較高的倫理性色彩。然而，隨著平等、自由理念在家庭法領域的持續擴張，以及國家對夫妻關系與親子關系干預的逐漸增強，親屬身份關系的創設與消滅均依賴法律框架之下自然人的自主安排或設計。親屬身份行為與合同、遺囑等財產行為一樣，均是民事主體依其意愿塑造法律關系的法律工具。具體分析如下：

首先，所謂“事實先在性”之妥當性存疑，其不足以表明親屬身份關系與身份行為的實質。符合“事實先在性”特征的是婚生子女的自愿認領與否認，兩者以權利人與未成年子女有或者無血緣關系這一事實為基礎，親子關系并非由行為人的效果意思創設或消滅。然而，非婚生子女在被自愿認領之前，認領者與被認領者之間本來就存在自然血親關系，這是自愿認領的必要前提而非內容要素[132]，否認則與之相反。自愿認領與否認均屬于以形成權的方式表現的單方身份行為，形成權賦予其承擔人以通過單方意思表示對另一個人的法律狀況予以影響的權能，具有極強的支配性，因而形成權的產生取決于相對人的事先同意或法律的直接規定。[133]自愿認領和否認與合同的法定解除或者撤銷相類似，必須符合“法定的解除或撤銷條件”（包括收養的單方解除），在某種程度上，這樣的法定條件構成行使解除權或撤銷權此類單方法律行為的“先在（法律）

事實”。與之不同的是，結婚、離婚、收養等此類法律關系的創設均源自當事人的意愿，并不以事先存在相應的客觀事實為前提。以結婚與協議離婚為例，前者以男女雙方的合意與登記為要件，即使男女雙方不存在夫妻共同生活事實也不影響結婚的效力；后者以夫妻雙方的離婚合意與登記為條件，即使男女雙方仍然存在夫妻共同生活事實亦不影響離婚協議的效力。雖然婚姻關系和收養關系的權利義務“已由法律中有關的制度事先規定”，但是舍去法律行為仍不可能產生法律關系，因為當事人的意思表示構成取得法律規定權利的某種門檻。[134]

其次，對于結婚、協議離婚等雙方身份行為所引起的親屬身份關系的變動，強制公示（登記）的形式主義立法已經取代“人倫秩序的身份生活事實”，具有彰顯當事人意思表示的功能。有爭議的是，在形式主義立法之外，是否應當承認事實婚姻或者事實收養行為的效力？我國現行法對此均持否定態度。有學者認為，由于現行立法采取單一登記主義制度，導致現實生活中大量的事實婚姻被認為是同居關系而不受法律保護，許多未成年人雖然被收養但因未登記而不能取得相應的法律地位。[135]在立法上，從身份行為的倫理特性出發，應當改變目前對結婚與收養這兩類身份行為采取單一登記主義制度的現狀，承認欠缺法定形式要件的事實婚姻、事實收養。在一定條件下，如形成身份共同生活事實達到法定的期限則受法律保護，以有效應對法律秩序與倫理秩序的背反現象，使法律規范更切合中國的社會現實。[136]然而，鑒于隨著經濟社會的進步，完成登記的程序越來越簡單和便捷，當事人創設婚姻關系或收養關系所需的形式要件幾乎不存在任何現實的障礙。無論是結婚登記還是收養登記，即可在相當程度上顯示當事人的意思表示。反之，事實婚姻與事實收養的認定則非常困難，必須由法院對存在爭議的個案是否具有效力逐一進行調查、分析和判斷（還可能涉及繼承糾紛），這在實際上是不可能的。[137]從比較法上看，所謂“事實婚姻”已經不被認可，未經登記但具有共同生活事實的男女關系被稱為“同居伴侶”，在效力上雖與婚姻關系相似但仍然具有質的差異。[138]

最后，親屬身份行為的法定性并不構成其與財產行為的本質差別。財產行為與身份行為的內容與種類不同，前者的效果意思是合理計算的選擇意思，后者的效果意思是含有情感的決定意思。[139]但是作為意思自治的工具，兩者均表現了行為自由與效果自主的本質特征。身份行為的法律效果在很大程度上源于倫理秩序的預先規定，但是身份法律關系的創設與消滅均取決于行為人的意志以及國家的強制干預，不能脫離法秩序談論身份法律行為的效力。與合同行為相比，身份行為具有更多的強制性。究其原因，單純依靠自治的機制很難圓滿解決隱藏在親情倫理下婦女和兒童利益保護不足的問題，因而國家公權力的介入即“他治”不可避免。在婚姻家庭領域，家事法官和家事程序的相關規定出現得特別頻繁，正反映了親屬身份行為的法定性特征。[140]身份行為的類型及內容的法定主義，類似于物權法中的物權法定原則。差別僅僅在于，前者的基礎在于倫理秩序與社會習俗，而后者是出于物權的支配性及保障交易安全的需求。[141]但是，不應據此將合同法與物權法、婚姻家庭法相對立，因為即使在物權法、婚姻家庭法之中，涉及法律秩序所認可的權利和法律關系時，亦會在有限的范圍內適用內容上的形成自由。[142]親屬身份行為相比財產行為雖然個性突出，但法律行為所負載的意思自治理念亦應貫徹于身份法，以弘揚意思自治的精神。反之，若在法律行為之外單獨建立身份行為規則，對于意思自治之弘揚，未必更為有利。[143]