二、意思自治在婚姻家庭法上的漸趨確立及其限制

（一）意思自治原則在近代財產法與親屬法上的不同表達

隨著近代西方資本主義制度的逐步確立，個人意識與權利觀念迅速覺醒，代表封建社會的身份等級制度被廢除，“從身份到契約”的運動使主體平等、所有權絕對、契約自由原則成為市民社會法律秩序的基礎。由此導致代表社會階層的身份關系從社會領域大幅度退縮，僅存于婚姻家庭一隅。

在近代社會轉型的過程中，伴隨著工商業的發展，個人逐漸脫離曾經隸屬的“身份等級共同體”而自由實施經營與消費活動，據此取得民事權利能力與民事行為能力。[95]在功利主義哲學思潮之下，意思自治作為一種調節經濟過程的手段迅速成為財產關系領域的支配性原則。從這個角度看，法律只是自主個體相互聯接的表現形式，只不過這種聯接的目的并不在于形成一個以集體意識為基礎的共同體，而是通過自由締結契約的方式實現特定的個體目的。[96]因經濟活動日益個別化，個體對家族血緣的依附關系逐漸減弱，平等、自由的思潮亦逐漸影響家庭法。資本主義強行打碎由房屋、院落、家庭成員組成的生產團體，家庭被個人主義式地溶解為家庭元素，這在經濟上亦屬合理。[97]

然而，由于傳統道德、習俗與宗教教義具有強大的慣性，雖然財產法與家庭法在近代法典化浪潮中均被納入民法典之中，但兩者之間存在深層次的對立。薩維尼就認為，財產法的素材并不像家庭法那樣存在于“自然—道德關系”之中，它們并不具有混合的性質，毋寧純粹的、單純的法律關系。與在財產關系上的支配得到完全貫徹不同，“法的法則”僅僅是不完全地支配了家庭關系，家庭關系的更大部分仍然排他性地處于道德影響之下。[98]近代民法上所假設的“經濟人”作為自由意志的主體以合理的、利己的方式行動，這實質上是財產秩序中人的鏡像，與家庭秩序中的“倫理人”大相徑庭。[99]

因此，與意思自治迅速地在近代財產關系之中得以確立不同，其對19世紀婚姻家庭關系的滲透甚為緩慢。家庭法所規范的親屬身份與財產關系仍然殘留了大量保守性與威權性的制度，其所反映的鏡像是一種以父權制結構為主導形式的大家庭。丈夫在妻子和未成年子女面前是一家之主，在涉及家庭共同生活的事務方面都享有最后的決定權。[100]在家庭財產關系上，丈夫對財產具有支配的權利，婦女不能獨立管理財產，而是將全部財產交由丈夫來負責管理，除非配偶之間通過訂立婚姻合同來約定分別財產制。[101]在倫理之下，私法中那些抽象的自由受到排斥。[102]由于意思自治在家庭法與財產法領域的表現大異其趣，1900年實施的《德國民法典》并非統一之社會政治趨勢的表現，不如說是19世紀德意志社會史中無法融合之諸多價值體系的折中嘗試。一方面，雖然溫和的自由主義占據上風，但其仍保留了保守性與威權性的特征；另一方面，《德國民法典》頒布之時個人主義經濟觀念已呈現衰落之勢，形式上的平等、自由帶來的是強者的自由、弱者的不自由以及二者的不平等。但是，新的社會經濟思想即國家有義務對經濟的自由放任予以規制，從而對經濟上的弱者提供保護的思想尚未深入到私法的觀念中。這些內在的斷裂，使《德國民法典》就像澆鑄不勻的鐘一樣，無法鳴響以宣告新世紀的來臨。[103]

（二）意思自治在現代家庭法領域的勃興及其限制

20世紀以來尤其是“二戰”之后，隨著人權哲學理論的興起，人權和憲法基本權利的客觀價值秩序，例如男女平權、自由權、尊重個人和家庭生活等取代自然倫理秩序構成家庭法的新的價值基礎。[104]在此時代背景之下，西方發達國家開始對婚姻家庭關系領域進行全方位的改革，使傳統家庭法的精神面貌發生脫胎換骨的變化。[105]近幾十年來，社會結構漸趨扁平化發展，婦女經濟能力和受教育水平的提升，致使傳統大家庭漸趨消滅，核心家庭逐漸成為家庭模式的典范。直系血親之外的倫常關系幾乎和陌生人之間的關系沒有差別。即使是倫常的互動關系，也已經被契約性的互惠關系所侵蝕和滲透。[106]大家庭思想是超個人主義家庭觀的表現，個人主義家庭觀則與核心家庭相適應。傳統家庭的功能亦大幅度地被取代：學校替代了它的文化傳承功能，企業取代了它的經營生產功能，國家取代了它的民生福利功能，甚至慰藉心靈的功能也大部分被社團、媒體、網絡、大眾娛樂所取代。隨著家族本位在婚姻家庭領域的進一步式微，傳統的夫權、父權觀念被摒棄，以父權為主導的家庭結構日趨瓦解，家長制家庭逐漸退出歷史舞臺。[107]由此可見，因經濟社會條件的變遷，家庭法上的超個人主義本位逐漸松動。時至今日，人們不斷地趨向有目的地強調婚姻法中的契約思想，也就是趨向婚姻雙方在人身和財產關系中的平等地位和離婚的簡單化。同時，為使非婚生子女和婚生子女的法律地位盡可能接近，婚外同居的拘束力近似一種松散婚姻。[108]

然而，家庭關系包括夫妻關系與親子關系，在自由原則的滲透之下兩者亦呈現出本質差異。對于前者，由于婦女地位逐漸提高，在夫妻之間實現實質自由的可能性亦在增加。但從社會的整體狀況來看，婦女通常處于弱勢地位，因此需要國家對夫妻關系予以必要的干預以維系夫妻雙方力量的平衡。這表明，夫妻關系以形式意義上的平等、自由即“自治”為基礎，但須輔之以“他治”作為必要的制約和補充，旨在實現夫妻之間實質意義上的平等和自由理念；對于后者，親子關系在事實上就是不平等的，這是一種合理的、可能對人類而言是不變的關系，其不可能單純地依據自由、平等予以解決。[109]保護未成年人并促使其人格上的發育和成長并非私事，而是關乎人類社會存續的公共事業。因此親子關系需要國家通過實施強有力的干預以糾正親子關系之間事實上的屈從關系，從而盡可能地維護處于被支配地位的未成年人的利益。[110]這表明親子關系以“他治”為基礎，并受“兒童利益最大化原則”的支配，只是在比較狹小的范圍內才有“自治”的空間作為必要的補充（如《民法典》第1104條規定“收養八周歲以上未成年人的，應當征得被收養人的同意”）。在此可以極為清楚地看到，傳統家庭法律關系的松動并非僅僅是與個人主義相關聯，而是與社會的思想取向相對應。[111]家庭法肩負著維持并固定社會實體中的基本單元的社會任務。[112]與之形成對照的是，伴隨社會經濟結構的變遷，財產法領域內人與人之間實際的強弱差距致使自由平等的“抽象理性人”假設遇到了前所未有的挑戰。由于私主體在現代社會中日益被“卷入”到相互依賴的社會關系中，其自由受到強大的社會功能系統和大型經濟組織的宰制。為矯正自由主義的流弊，現代財產法開始接納“具體人格”，并對個人自由以及所有權施加諸多的限制。[113]財產法所表現的形式上的平等、自由價值日益受到實質正義的限制。概言之，盡管財產法與家庭法的發展路徑迥然不同，但是近幾十年來均出現了維亞克爾所言的“私法實質化”的傾向，兩者呈現價值同向位移的趨勢。所謂“私法實質化”即私法超越了個人自治的目標，致力于實現實質正義，如確保生存權、保護弱者等。[114]“私法實質化”涉及的弱者主要是未成年人、婦女、老人等親屬法主體與勞工、消費者以及承租人等交易主體。[115]

我國原《婚姻法》脫胎于革命根據地時期的婚姻立法。從立法目的上看，是為了廢除以宗族與家族為本位，具體涵蓋包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義的婚姻家庭制度，從而在家庭法領域實現婦女解放和男女平等的革命理想。[116]《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第48條、第49條分別確立了夫妻平等、婚姻自由的憲法原則。改革開放以來，整個社會全面釋放商業精神，個體自由作為立法者主要意識形態對整個社會的滲透越發深入，盡管伴隨著對個體自由的抵抗，但家庭觀念所主導的傳統生活世界不斷退守。[117]隨著我國城市化進程的加速推進，在核心家庭成為常態與少子化現象的時代背景之下，家庭功能的縮小與家庭財富的增加，致使親屬身份法與親屬財產法在內容上呈現此消彼長的狀態。

長久以來，婚姻法領域的一些學者認為，由于親屬身份關系是本質的社會結合關系，身份的內容由人倫秩序確定，因而在親屬身份法上，處于親屬身份共同生活關系中的自然人并不能完全享有《民法典》總則編所規定的私法自治、契約自由，其會受到極大的限制。[118]然而，由于我國經濟與社會結構的變化，2001年修正的《婚姻法》及其隨后的三個司法解釋大幅度地修改和增加了婚姻家庭法的內容。男女平等、個人主義與契約自由的精神在結婚制度、登記離婚、夫妻個人財產與夫妻共同財產的劃分、夫妻約定財產制、夫妻共同財產的分割等方面得到廣泛的貫徹。在夫妻個人財產婚后的收益、婚后由一方父母贈與子女的不動產的歸屬、夫妻之間不動產的給予以及夫妻共同財產的擅自處分等方面，無差別地適用物權法與合同法上的孳息規則、登記、贈與、善意取得等制度。對于《婚姻法》與系列解釋及其背后的價值理念的變遷，理論界評價不一。贊同的觀點認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》[以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》]體現了尊重個人財產的原則精神。[119]反對意見則對此進行了猛烈抨擊。有學者認為，“同居共財”的家產制逐步被《婚姻法》的三個司法解釋消解[120]，夫妻之間的經濟紐帶被削弱，婚姻法過多地適用“物本化”規則和“市場化”規則，不再體現弱者保護與人文關懷。還有學者尖銳地指出，《婚姻法司法解釋（二）》對資本邏輯的貫徹還只限于家庭之外的企業，《婚姻法司法解釋（三）》則撕下了罩在家庭關系上的溫情脈脈的面紗，在家庭中建立資本主義式的個人財產制。夫妻關系被視為資本主義合伙企業之時，其就變成《物權法》或者《合伙企業法》的一部分。[121]由于《民法典》婚姻家庭編基本未采納上述司法解釋的規定[122]，因此無法判斷立法層面對于價值分歧的態度。2021年1月1日實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》[以下簡稱《民法典婚姻家庭編司法解釋（一）》]大體沿襲了此前《婚姻法司法解釋（一）》《婚姻法司法解釋（二）》《婚姻法司法解釋（三）》的相關內容。[123]

從法與道德的關系而言，法律關系通常具有道德基礎，財產關系亦不例外。[124]雖然親屬身份關系源于人倫秩序，但身份關系一旦被法律秩序化，就屬于法律規范而非道德規范。近幾十年來，家庭關系逐漸脫離長期以來的自然倫理狀態，實證化的趨向愈加明顯。[125]為維護家庭生活秩序，需要法律調控、規范和約束人們的行為，僅僅依賴當事人的道德自覺不足以保障身份關系的和諧安定。[126]由于社會經濟的發展與變遷，現代社會日趨強調個人主義與形式理性。[127]市場經濟與人權觀念已經滲透至現代家庭的內部，致使家庭法的倫理性被不斷地削弱，“個體主義思想”在家庭法領域逐漸彰顯。婚姻家庭法對個人意思的尊重被提升到前所未有的高度，個人自由的范圍和程度大大擴展，人們得以更廣泛、更充分地決定自己的家庭生活事務。但是，鑒于男女不平等的現象仍然廣泛存在，未成年人在親子關系中處于屈從與不平等的地位。因此，如同財產法一樣，在婚姻家庭編貫徹形式上的平等自由原則時應當限制強者的自由以追求實質意義上平等、自由的價值理念，加強保護弱者一方尤其是婦女的權益，并以兒童利益最大化為基本原則。由于家庭觀念仍舊根深蒂固地存活在人們的日常生活之中，因此在堅持個人的人格獨立與自主時，應當在制度安排上注重維護婚姻制度和強化家庭責任，以實現家庭在新時代所擔負的傳承優秀法律文化、穩定婚姻家庭關系、實現兒童權利優先、弘揚婚姻家庭主流價值觀的社會功能。[128]

婚姻家庭法上的意思自治，可以表現為家庭成員的行動自由，如夫妻可以共同選擇婚后的居住地，或者父母決定子女的撫養方式等，這屬于一般行為意義上的自由。1〕Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB，10.Aufl.，2010，Rn174.1〕然而，在許多重要情形，家庭法上的意思自治通過法律行為來實現，從而形成與法律關系相關的行為自由。典型的如親屬身份行為與親屬財產行為，分別導致純粹基于人倫的身份關系和以身份關系為前提的財產關系的發生、變更或消滅。所謂親屬身份行為，又稱為純粹的身份行為，是指自然人旨在設立、變更、終止身份關系的法律行為，例如結婚與協議離婚、收養或收養的解除、非婚生子女的自愿認領及否認等；所謂親屬財產行為，系以身份關系為前提，旨在設立、變更、終止親屬之間財產關系的法律行為，例如，夫妻財產協議、夫妻日常家事代理行為、財產代管協議等。

（三）小結

從近代民法向現代民法轉變的過程中，婚姻家庭法逐漸從家族本位的束縛中解脫出來。因意思自治原則的擴張，使婚姻家庭法與財產法從原來的對立狀態趨于廣泛的一致。但是，無論是財產法抑或婚姻家庭法，近來均出現了“私法實質化”的傾向，即超越了個人自治的目標，致力于實現實質正義，通過國家干預保護弱勢一方的利益。在婚姻家庭編貫徹意思自治原則時，應增強夫妻雙方對婚姻家庭關系的責任倫理，強化對婚姻家庭中弱者利益的保護，以實現婚姻家庭特有的社會功能，這是婚姻家庭編與財產編的異質之處，也是法律行為制度適用婚姻家庭編所面臨的價值維度。