第四章　肖像權

【要義精解】

本條是關于自然人肖像的概念、肖像權的積極權能的規(guī)定。

一、對肖像的概念的理解

明確肖像權的內(nèi)涵、權能、保護等問題的前提，應明確什么是肖像，即作為肖像權的客體與保護對象。我國原《民法通則》第100條雖為肖像權保護之法律規(guī)范，但何為肖像，如何構成肖像侵權等具體問題并未有明確規(guī)定，最高人民法院頒布的司法解釋也未對此加以詳述。因此，實務工作中如何判斷肖像權人與再現(xiàn)形式之間的關系成為一個很有爭議的問題。《民法典》第1018條第2款規(guī)定，肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。對此，應當從以下幾個方面把握肖像的內(nèi)涵與外延。

（一）肖像是特定自然人外部形象與肖像載體結合的產(chǎn)物

首先，肖像權的主體范圍僅限于自然人，法人、非法人組織不享有肖像權。肖像反映的是自然人的外貌特征，是個人與其他自然人相區(qū)別的重要標志。肖像以形象標記著自然人的特征。 肖像是自然人享有的人格利益，并且只能為自然人享有。在例外情況下，數(shù)個自然人的肖像可以組合在一起成立既具個人性，又具集體性的集體肖像權。對于法人、非法人組織來講，因其只是一個社會組織而沒有具體的形象，故法人、非法人組織不可能有肖像；即使反映某個企業(yè)形象的攝影、照片等也不是肖像。

其次，應當區(qū)分“肖像”“自然人外部形象”“肖像載體”三個概念。“自然人外部形象”主要是自然人本身給他人形成的一種視覺映象，主要指的是自然人的面部特征，但又不僅是面部形象，包括身體、體型等自然人的整體形象都可以作為肖像的內(nèi)容。如王澤鑒教授的觀點：“肖像固以人之面部特征為主要內(nèi)容，但應從寬解釋，凡注意呈現(xiàn)個人外部形象者，均包括在內(nèi)，例如拍攝某模特眾所周知之美腿做商品廣告，當可辨識某人時亦得構成對肖像權之侵害。” 自然人的外部形象不構成肖像，只有這種外部形象被固定在一定物質載體后得以再現(xiàn)才能稱之為肖像。故“自然人的外部形象”與“肖像載體”相結合的，產(chǎn)生的才是“肖像”。

最后，關于本條所指的肖像載體范圍。本條第2款規(guī)定的肖像的載體為影像、雕塑、繪畫三種形式，解釋上應當認為“等”還包括其他可以使自然人外貌再現(xiàn)的物質載體。例如，照相、錄像、電影等。 通說認為，不要求這種載體為藝術作品，雖然肖像的主要載體形式為影像、雕塑、繪畫、照相、錄像、電影等藝術作品，但藝術作品并非是肖像的唯一形式。現(xiàn)實中不乏未經(jīng)過作者發(fā)揮主觀能動性再次創(chuàng)作的肖像呈現(xiàn)，如監(jiān)控錄像中載某人肖像的截屏，是一種實時記錄而非藝術作品 ，但亦可成為肖像權保護的肖像之載體范疇。

（二）肖像需要有可識別性

清晰的可識別性是肖像應有之義，受到肖像權保護的肖像必須是呈現(xiàn)在特定肖像載體之上的能夠被識別為特定人的外部形象。當在一張圖片中某個人清晰可辨之時，人們在該肖像中所看到的是人格，是一項主觀的權利。肖像權所保護的肖像應具有完整、清晰、直觀、可辨的形象再現(xiàn)性或稱形象標識性。如果肖像載體上記載的自然人外部形象不能再現(xiàn)原形人的相貌綜合特征，不能使載體上記載的肖像特征與其他人的外貌特征相區(qū)分，那么就不足以使之與特定的自然人產(chǎn)生認識上的關聯(lián)與聯(lián)系，那么這樣的外部形象不屬于肖像權的保護之形象范疇。載體所表現(xiàn)的外部形象內(nèi)容能夠完整、清晰、直觀地表現(xiàn)原形人的相貌特征，或者該載體僅再現(xiàn)了自然人肖像的某一部分達到了肖像這一符號所具有的基本功能，此時肖像權人就應當獲得排除自己肖像被非法貶損、使用的權利。故只要能夠通過載體所再現(xiàn)的內(nèi)容清楚地辨別其所反映的自然人形象屬于誰即可。

此外，這種識別性只需要一般理性第三人可以識別即可，不能借助專用的、高科技的手段。如“葉某訴安貞醫(yī)院、人民交通出版社、廣告公司肖像權糾紛案”中法院所認定的那樣，載體的內(nèi)容是憑借高科技手段進行對比才確定屬于某人肖像的一部分，因而不具有清晰與直觀的可識別性，所以這一載體不能稱為該原告葉璇的肖像，原告對這一照片所體現(xiàn)的內(nèi)容不享有肖像權。

比較法上，大陸法系國家的司法實踐也普遍對肖像認定的標準相對寬泛，它們將肖像這一概念的中心界定于可識別性（Erkennbarkeit），即借助一定表現(xiàn)形式呈現(xiàn)可使人識別出本人。而最具可識別性的便是容貌（Gesichtszuge；?Features），但不以此為限。圖像中無容貌者或容貌模糊者，也可通過其他身體特征（如姿態(tài)、舉手投足方法、體格、嗓音、特殊發(fā)型 等）或者身體外之特征（服飾、裝扮、姓名、球衣號碼等）或物（如駕駛之車輛或騎乘之馬匹）識別出特定人，也屬于肖像。

美國的公開權制度也以具有可識別性為要件。在“懷特訴三星電子公司（美國）案” （White?v.Samsung?Electronics?America，Inc.）中，被告三星公司在其廣告中以一個機器人作為商品代言人，而該機器人的裝扮與《幸運之輪》節(jié)目主持人凡娜·懷特（Vanna?White）極為相似，因此第九巡回法院認為，習慣法上的公開權不限于對他人姓名及外觀的侵害，只要未經(jīng)權利人同意而為任何能夠與權利人產(chǎn)生聯(lián)想之行為，均屬公開權之侵害。

（三）肖像應具有客觀性

肖像的客觀性指的是以藝術手段創(chuàng)造出來的肖像必須是現(xiàn)實生活中實際存在的人的肖像的反映，即肖像的主體須為實在的個人而非虛構的人。凡是藝術創(chuàng)作中虛擬出來的形象，比如孫悟空、米老鼠、唐老鴨等雖具有一定的形象性，但因為不具有客觀性，故不應作為肖像權客體的肖像從而受到民法人格權法的保護。此種形象應該通過知識產(chǎn)權等法律加以保護。

（四）肖像權保護的利益范圍

肖像利益的保護包括肖像精神利益與肖像財產(chǎn)利益。肖像權主要反映的是精神利益，為個人所專屬。早在?20?世紀，德國實務界便認為肖像權的目的在于防范精神利益的侵害，如在“Graf?Zeppelin”案中，被告將原告姓名與半身像申請商標登記。法院認為，此舉在某種程度上并不符合每個人的品位。 肖像蘊含的財產(chǎn)價值在近年來得以發(fā)掘，尤其是明星等公眾人物。美國創(chuàng)設“公開權”以保護這一財產(chǎn)利益，并在司法實踐中不斷發(fā)展。

隨著商業(yè)的發(fā)展，肖像所帶來的財產(chǎn)利益也日漸得到司法實務的認可。當權利人為商業(yè)目的使用時，其財產(chǎn)利益一般經(jīng)由權利人和使用人協(xié)商確定，而這種經(jīng)過權利人允許的情況下的使用行為自然不會發(fā)生對權利人精神損害的不利后果，即便有精神損害的結果也因為同意而免責。精神利益是肖像權的核心內(nèi)容，因而對精神利益的保護應該是貫穿始終的，只要構成對肖像權的侵害就應該認為肖像權的精神利益有所侵害。但是否應加以賠償則根據(jù)精神損害的有關規(guī)定處理。

二、對肖像權的積極權能的理解

任何一項獨立的權利均具有消極與積極兩方面的權能。本條第1款規(guī)定的是肖像權的積極權能。即制作、使用、公開或者許可他人使用四個方面的積極權能。

（一）制作自己的肖像

肖像制作權又稱“形象再現(xiàn)權”，即肖像權利人決定制作或不制作肖像及禁止或允許他人制作自己的肖像。 肖像權人有權根據(jù)自己的合法需要，自己或許可他人通過造型藝術及其他形式再現(xiàn)自己的形象。只有通過制作轉化為肖像，才能脫離人體而為人們傳播和利用。 未經(jīng)肖像權人本人同意不得為他人攝影、作畫、寫生以及從事其他肖像制作活動。他人在制作本人肖像時應征得肖像權人的同意。如未經(jīng)同意擅自制作他人肖像，即使未予公布，亦構成對肖像制作權的侵害。

（二）使用自己的肖像

肖像權在體現(xiàn)人格利益的同時，還體現(xiàn)為一定的財產(chǎn)利益。作為一種標表型人格權，肖像權可以固定于一定載體之上，與肖像權人的人身相分離而為肖像權人單獨支配和使用。肖像權人可以通過使用自己的肖像獲取一定的利益，也可以通過許可他人使用自己的肖像而獲得一定的利益。即肖像權人使用自己的肖像包括自己使用與許可他人使用兩種使用方式。而本條所說的“使用自己的肖像”應系狹義上的肖像權人自己使用肖像之意。

（三）公開自己的肖像

肖像權的公開發(fā)表權，是指對于已經(jīng)制作的肖像，禁止他人未經(jīng)授權而擅自加以公開或使用的權利，或者說是肖像權人有權決定是否公開以及在何種情況下公開其肖像的權利 。這種公開發(fā)表權其實屬于肖像權人自己使用權的內(nèi)涵之一，肖像的許可與公開實質上是使用的表現(xiàn)形式之一。 解釋上不應作為一種獨立存在的肖像權權能。

（四）許可他人使用自己的肖像

本人許可他人使用自己的肖像，可以采用兩種方式：一是肖像權人單方面授權使他人有權使用自己的肖像，需要注意的是，本人的授權范圍一定要明確。例如，應當規(guī)定使用人的使用時間、方式、對使用的限制等。如果使用人超出了使用范圍而使用他人肖像，也可構成對他人肖像權的侵害。二是本人與肖像使用權人訂立肖像使用合同。所謂肖像使用合同，是指肖像權人與使用人就肖像的許可使用達成協(xié)議。許可使用在性質上屬于合同關系，其內(nèi)容只是規(guī)定他人可以利用其肖像，而不屬于肖像權的轉讓。肖像使用合同既可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)模趦?nèi)容上應明確規(guī)定使用范圍、方式、期限等。如果合同未許可使用人可再次轉讓肖像使用權，則使用人不得將肖像使用權轉讓給他人。使用權人必須按照合同嚴格使用。例如，合同中允許被告使用而并未允許第三人使用，第三人使用了原告的肖像；或者允許在某一產(chǎn)品使用而并未允許在另一產(chǎn)品上使用，使用人卻在另一產(chǎn)品上使用的，均構成侵權。使用人超出約定的使用用途和使用期限使用他人肖像或者違反合同約定使用他人肖像，則不僅違反肖像使用合同而應負違約責任，而且侵害了肖像權人的肖像權，權利人可在侵權責任和違約責任中選擇一種提出請求。

【對照適用】

一、集體肖像權的保護問題

如果一張照片或者其他作品僅僅涉及某一個自然人時，其對該作品中的肖像享有肖像權似乎沒有什么爭議，僅僅是如何才構成侵權的問題需要研究。但是，如果是兩個人以上的集體照片時，肖像權如何行使？第三人侵犯時又如何保護呢？

1887年法國巴黎高等法院作出了一個意義深遠的判決。某著名演員要求判決照相館撤去其所陳列的包括自己肖像在內(nèi)的合影照片。法院認為，一人關于其肖像的所有利益為全體利益所壓倒，一人的個性為全畫面所掩蓋，而人格權失去其存在的基礎。包括該演員在內(nèi)的集體照片無撤回之必要，于是判決駁回其訴訟請求。 這一判決對于后世影響較大，即使在今天仍然具有重大的影響。

對于集體肖像權的問題，中國存在兩種主張。一種主張認為，集體肖像中各肖像權人不得主張肖像權。理由是個人肖像權湮沒在集體之中，全體肖像權人對該集體肖像享有無法分割的精神利益和物質利益。此時，不能因為一個人的利益而使全體肖像權人的利益受損。集體肖像由于法律意義與物理特性相分離，且牽涉第三人（其他合影者等）之利益，故在第三人與權利人之間，為利益平衡，集體合影中個人的肖像權應受一定限制。另一種主張認為，判斷使用集體肖像的行為是否侵害了集體肖像中特定個人的肖像權，除了行為人客觀上具備使用集體肖像行為外，還要看行為人故意的指向。如果行為人只是為了使用集體肖像中特定個人的肖像而使用集體肖像，則不具有使用該特定個人之外的其他合影者肖像的故意，因而，對該特定個人之外的合影者不構成侵權。后一種觀點為法院在判決中所采用。

對于集體肖像權的問題，筆者認為應注意區(qū)分不同情況處理：（1）集體享有肖像權，也可以向第三人主張肖像權；（2）個人對第三人主張肖像權時，必須證明第三人有特別使用其個人肖像的故意；（3）集體中的任何個人如果為了突出自己而使用集體肖像權時，為正當使用，如在自己的自傳中講述自己的經(jīng)歷時使用集體照片等。

二、死者肖像利益的保護問題

關于自然人死后是否享有人格權（人格利益），誰可以作為原告起訴的問題。我國的立法與司法實踐對此態(tài)度亦不明晰。最高人民法院在《關于周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權一案應否受理的答復意見》中指出：“公民死亡后，其肖像權應依法保護。任何污損、丑化或擅自以營利為目的使用死者肖像構成侵權的，死者的近親屬有權向人民法院提起訴訟。”這里僅僅是說人死亡后，其肖像權受法律保護，但并非說死者享有肖像權。如何保護呢？必須是死者的近親屬以自己的名義并以自己的權利受到侵害為由請求法律救濟。對此，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定可以佐證。該司法解釋第3條規(guī)定：“死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體、遺骨等受到侵害，其近親屬向人民法院提起訴訟請求精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯斠婪ㄓ枰灾С帧！?/p>

學者一般都認為，享有權利的前提是自然人具有權利能力。而權利能力會因人的出生當然取得，因人的死亡當然消滅。既然人已經(jīng)死亡了，肖像權對其也就沒有任何意義。因此，肖像權肯定是對活著的人有意義，而非對死人有意義。所以，死者肯定不享有肖像權。

自然人死亡后自無肖像權可言，法律所保護的是其因生前肖像的存在而延續(xù)的對其繼承人有價值的精神利益與財產(chǎn)利益。 如此，近親屬便有更合理的依據(jù)主張權利。

侵害死者肖像上的精神利益，主要包括兩種情形：一是因侵害死者的肖像精神利益使生者蒙羞，生者的名譽直接受損。在這種情況下可以直接認定是名譽權損害。二是對死者肖像的不當使用使死者本來余存的良好形象被破壞，損害了生者對死者的敬愛、追慕之情，是對生者一般人格利益的侵害，得尋求一般人格權之請求權基礎。

侵害死者肖像上的財產(chǎn)利益，即是對繼承人獲得的死者人格財產(chǎn)權的侵犯。這是一種獨占的無形財產(chǎn)權，可自己使用或授權他人使用。同時繼承人行使此項權利應不得違背死者明示或可推知的意思，法官在具體個案中有必要判斷是否要對繼承人有關此項權利的行使進行限制。

三、名人肖像的保護問題

世界各國一般都承認，對名人的隱私和肖像采取較一般人為弱的保護方式。楊立新教授指出：“公眾人物的肖像權要受到一定的限制，這是各國立法的一個通例，也是必然的。例如，我們的領袖受到各界人民的愛戴，懸掛他們的肖像，這也是使用，但是這構成侵權嗎？顯然不構成侵權。著名演員受到各界人士的喜歡，影迷們使用他們的肖像也不構成侵權。這一點與隱私權的保護是一樣的。但是，這種使用公眾人物肖像的限制是有界限的，這就是合理使用，而不是商業(yè)化使用。如果是出于商業(yè)化目的而使用公眾人物的肖像、姓名、隱私，法律是不允許的，同樣認為構成侵害公眾人物的肖像權、姓名權或者隱私權，應當承擔侵權責任。” 這主要是因為，名人是社會的模范，也是道德的楷模，對他們的肖像權或者隱私權的弱化保護，其實就是加強社會公眾對他們的監(jiān)督，讓他們真正成為模范和楷模。另外，名人所享有的社會資源也比社會一般人多，因此，讓他們接受更加嚴格的監(jiān)督也是應該的。

【要義精解】

本條規(guī)定的是自然人肖像權的消極權能。

任何一項獨立的權利均具有消極與積極兩方面的權能。本條規(guī)定的是肖像權的消極權能。即禁止他人侵害肖像權人之肖像權的權能。肖像權是一種人格權、一種絕對權，故除肖像權人之外的所有人都是義務人，均負有不得侵害肖像權人肖像權的義務。該權能主要包括以下幾個方面：第一，肖像權人有權禁止他人非法以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。第二，除法律另有規(guī)定外（主要是肖像權的合理使用制度），未經(jīng)肖像權人同意，不得制作、使用、公開肖像權人的肖像。第三，未經(jīng)肖像權人同意，肖像作品權利人不得以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。第一方面體現(xiàn)的是肖像的精神利益，而后兩方面體現(xiàn)的是肖像的財產(chǎn)利益。

【對照適用】

一、禁止任何組織或者個人以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害肖像權

肖像權是一種絕對權、人格權，故除肖像權人之外的所有自然人和組織都是義務人，均負有不得侵害肖像權人肖像權的義務，肖像權人有權禁止他人非法以丑化、污損，或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。在他人侵害肖像權人的肖像權時，權利人有權請求他人停止侵害、排除妨礙、賠償損失。

行為人該種對他人肖像權的侵犯還有可能發(fā)生在侵害肖像權的同時還構成對名譽權的侵犯。比如，在他人的肖像上打叉、涂畫或者焚燒、撕扯、倒掛他人的肖像，從而損壞了肖像權人在公眾中的良好形象，影響了社會公眾對其良好的社會評價，則可同時構成肖像權與名譽權。根據(jù)學界絕大多數(shù)學者的觀點，為充分實現(xiàn)權利人的救濟，該種情況下不應適用權利競合理論，而應當適用權利聚合理論，權利人可以同時基于兩種權利提起兩個請求權。

二、禁止任何組織或者個人未經(jīng)肖像權人同意，制作、使用、公開肖像權人的肖像

使用他人肖像，應當經(jīng)過肖像權人的同意。未經(jīng)肖像權人同意，任何組織或者個人不得制作、使用、公開肖像權人的肖像。行為人未經(jīng)許可使用他人肖像的行為，構成對他人肖像的非法利用。所謂非法利用，是指未取得他人同意而非法再現(xiàn)他人肖像的行為，包括商業(yè)性的利用和非商業(yè)性的利用。例如，非法制作他人的肖像作品、非法復制和傳播他人肖像作品等。具體來說，非法利用他人肖像的行為包括非法使用他人肖像。非法使用既包括以營利為目的而將他人肖像制成畫像、照片、圖片、塑像、雕像等出售給他人，或用做廣告、商標、產(chǎn)品說明書等 ，也包括非以營利為目的而將制作的肖像予以公布、陳列、復制等使用行為。但在《民法典》第1020條中，諸如為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究、新聞報道、為展示特定公共環(huán)境等法律規(guī)定的肖像權合理使用制度中的特定類型中的使用他人肖像，可以不經(jīng)肖像權人同意。

三、禁止肖像作品權利人未經(jīng)肖像權人同意，以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像

肖像權與肖像作品的權利人在現(xiàn)實中也會發(fā)生沖突。沖突主要表現(xiàn)在：肖像必然通過某種載體表達出來，而當表達肖像的形式被當作作品進行保護時，作品的創(chuàng)作人對該作品享有著作權。而著作權人要行使著作權時，必然涉及作品所表達的具體個人的肖像；肖像權人要行使肖像權時，也會涉及著作權。因此，二者有沖突的可能性。

肖像權作為一種重要的人格權，在我國是通過民法來保護的，而著作權是通過《著作權法》來保護的。我國《著作權法》第3條規(guī)定了美術、攝影作品屬于著作權法所保護的對象。而肖像往往通過美術、攝影、繪畫、雕塑等造型藝術形式表現(xiàn)出來，因此，肖像作品一般也受著作權法保護。那么，一幅肖像作品上就存在肖像權與肖像作品著作權發(fā)生沖突的可能。肖像權與肖像作品著作權發(fā)生沖突的情況有兩種：第一，公民委托他人為自己拍攝照片、繪制肖像或塑造雕像；第二，以他人為原型創(chuàng)作肖像作品。

根據(jù)本條第2款的規(guī)定，肖像作品的著作權當然受到肖像權的制約，這是肖像作品的本質所決定的。肖像作品的作者享有肖像作品的著作權，但這不能取代肖像權人的權利，著作權人也絕不會因此而自動取得使用他人肖像的權利。肖像權人只是同意作者拍攝、繪制其肖像，并不意味著同意作者可以任意使用、公開其肖像。肖像作品著作權的行使，如果不經(jīng)肖像權人同意，就會和肖像權形成沖突。肖像作品的著作權人要使用、公開作品中的肖像，當然應當征得肖像權人的同意（授權），否則就屬于侵害肖像權的行為。

【要義精解】

本條是關于肖像權的合理使用的規(guī)定。

在我國，權利都是法律賦予的，并都受到法律的限制。民事權利不僅要體現(xiàn)個人意志、利益，而且要體現(xiàn)社會公共利益的要求。當個人肖像權的保護與言論自由、社會公共利益存在沖突時如何平衡？肖像權的合理使用需要考量哪些因素則是本條要解決的問題。

法律在特殊情況下出于維護公共利益的需要，可以對肖像權的內(nèi)容作出限制。法律之所以要對肖像權進行限制，其主要原因在于，肖像權作為個人權利，與社會公共利益可能會發(fā)生沖突，因而有必要適度限制個人肖像權，允許為了公共利益和社會利益的需要而使用他人肖像且無須征得他人同意，避免其損害公共利益，妨害社會共同生活。從比較法上來看，各國基于自己不同的國情，所規(guī)定的合理使用的范圍不盡一致。從我國的實際情況來看，基于公共利益、輿論監(jiān)督等需要，也應準確地界定肖像合理使用的界限。

在法律上，肖像權的內(nèi)容及其行使應依法受到限制，對肖像權的限制主要體現(xiàn)在肖像權的合理使用上。所謂合理使用，是指行為人利用他人肖像雖然未經(jīng)權利人同意，但基于公共利益等目的的需要，可以無償對他人肖像加以利用的行為。

本條列舉了肖像權合理使用的幾種類型。該條列舉?4?項具體的合理使用行為，第?5?項為兜底條款。

【對照適用】

一、為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要范圍內(nèi)使用肖像權人已經(jīng)公開的肖像?

為了個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究的目的而在一定范圍內(nèi)使用他人肖像，不需要經(jīng)過肖像權人的同意。科學文化教育活動有時需要利用個人肖像，所以，許多國家法律規(guī)定，基于教育科學文化發(fā)展的需要可以合理使用他人肖像。例如，2001年制定的《加利福尼亞民法典》第334條規(guī)定，任何人采用任何方式或者在任何產(chǎn)品上或商品上使用已故者的姓名、聲音、簽名、肖像或照片，或者從事商業(yè)廣告、銷售、推銷，將對因此而造成的損害承擔責任。但在下列情況下的使用除外：在劇本、書籍、雜志等非從事商業(yè)廣告或促銷廣告中使用已故的人的姓名、聲音、簽名、肖像或照片等；在具有政治和新聞價值的信息中使用。

需要注意的是，這里使用的必須是已經(jīng)公開的肖像。使用肖像的行為必為上述目的，而非營利使用。典型情況如在醫(yī)學專業(yè)期刊上使用他人照片以展示、講解專業(yè)知識。在專業(yè)書籍上使用他人肖像可否？對此不可一概而論，若該專業(yè)書籍純?yōu)榭蒲小⒔虒W交流，使用他人肖像行為屬合理使用。

二、為實施新聞報道，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像

新聞報道經(jīng)常需要使用與報道相關的當事人的肖像，許多事件本身是通過現(xiàn)場拍攝來報道的，如果不能利用肖像，則新聞報道無法進行。所以，在此情況下，對于所涉及人物的肖像權應當予以合理限制，即便新聞報道未經(jīng)許可使用了他人的肖像，一般也不構成對他人肖像權的侵害。 如果個人肖像與特定意義公共事件相結合，則個人之肖像權已經(jīng)走出私人領域，進入公共場合。個人之肖像權應當讓位于公共利益，權利人不得排斥他人對社會事件進行報道、討論、回顧和研究時使用與社會事件相結合的肖像。

此外，若為記載或宣傳特定公眾活動而使用參與者的肖像也是合理使用。使用他人肖像用于時事新聞報道在必要性上須滿足“不可避免”的要求，否則亦為侵權。

為輿論監(jiān)督的需要而使用他人肖像也是合理使用。本條沒有列舉此點，解釋上應當包含之。輿論監(jiān)督的價值就是維護公共利益，借助大眾傳播工具對社會生活中出現(xiàn)的各種丑陋和違法現(xiàn)象進行批評與監(jiān)督，能夠維護公共利益與社會秩序，故應當允許個人在特定情況下出于正當輿論監(jiān)督需要而使用他人肖像。

三、為依法履行職責，國家機關在必要范圍內(nèi)制作、使用、公開肖像權人的肖像

國家機關依法履行職責體現(xiàn)了國家和社會公共利益，具有優(yōu)先正當性。如公安機關在通緝令中使用被通緝者的肖像，或司法機關在訴訟中使用他人肖像作為證據(jù)。適用該款應注意以下幾點：（1）必須是國家機關執(zhí)行職務范圍內(nèi)的需要使用他人肖像。如果是企業(yè)、非法人組織則無權未經(jīng)權利人同意而使用其肖像；（2）國家機關執(zhí)行公務時使用他人肖像必須是僅涉及公民本人（必要范圍），否則需要予以相應說明或加以技術手段保護其他人。如國家機關執(zhí)行職務非直接涉及的第三人，則應采取必要的技術處理對其肖像加以保護，否則也可能不構成不合理使用，應承擔侵權責任。

四、為展示特定公共環(huán)境，不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像

自然人出現(xiàn)在公共場所中，其應當認識到自己有被攝錄之可能，且其進入公共環(huán)境，可視為對他人攝錄包含自己的照片、視頻允許，對自己的肖像權益的處分。特定多數(shù)人之封閉場所，也可以公共場所論之，如舉辦大型演唱會的體育場即公共場所。此外，攝錄他人必不以該自然人為突出呈現(xiàn)，而僅僅作為點綴。 事實上，這種情形下的拍攝，難免偶有拍攝到他人，不可能完全避開或一一征得允許，故可阻卻違法。 就此而言，拍攝大型活動或公共道路等地之攝影材料出現(xiàn)某一自然人，且不一起為畫面唯一呈現(xiàn)，僅作為點綴，即為合理使用。

五、為維護公共利益或者肖像權人合法權益，制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為

（一）為公共利益

1.為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，可善意使用他人之肖像

此系借鑒著作權合理使用制度情形而來，其基礎仍是基于公共利益而對個人肖像權予以限制，有利于文化、科學的發(fā)展。

2.紀念館、檔案館、博物館、美術館等為陳列或保存版本的需要，可復制本館收藏的肖像作品

紀念館、檔案館、博物館、美術館等為陳列或保存版本的需要，復制本館收藏的具有特殊價值和意義的肖像作品，其落腳點仍在公共利益。如為保存開國大典的歷史照片而進行復制，以免原件損壞喪失珍貴的歷史呈現(xiàn)。典型如“金某某案”，該案中，被告與其他組織聯(lián)合舉辦“溥儀生平展”；原告系溥儀同父異母之胞弟，起訴被告未經(jīng)同意使用溥儀肖像。被告以合理使用作為辯解。法院最后以“溥儀屬歷史公眾人物”為由認定被告行為非侵權行為。 雖然法院以“公眾人物”解決這起糾紛，但從合理使用理論觀察，使用溥儀肖像進行展覽的行為屬合理使用；若博物館對溥儀肖像進行復制，亦為合理使用。

（二）為肖像權人合法權益

為肖像權人自身的利益而使用其肖像。如自然人失去音信，近親屬張貼的帶有失蹤人照片的尋人啟事即屬于為肖像權人的利益而使用其肖像；再如在宣告失蹤、宣告死亡等程序中，法院的公告程序亦可能用到失蹤人的肖像。這種情況下，使用他人肖像的人主觀上大多為善意，其為肖像權人自身利益而使用肖像權人之肖像，有利于及時維護肖像權人的利益，而不會造成負面影響。

【要義精解】

本條是針對肖像許可使用合同中對肖像權人的有利解釋規(guī)則。

肖像許可使用合同是肖像權人與肖像使用權人訂立肖像使用合同。肖像許可使用在性質上屬于合同關系，其內(nèi)容只是規(guī)定他人可以利用其肖像，而不屬于肖像權的轉讓。肖像使用合同既可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)模趦?nèi)容上應明確規(guī)定使用范圍、方式、期限等問題。如果合同未許可使用人可再次轉讓肖像使用權，則使用人不得將肖像使用權轉讓給他人。使用權人必須按照合同嚴格使用。例如，合同中允許被告使用而并未允許第三人使用，第三人使用了原告的肖像；或者允許在某一產(chǎn)品使用而并未允許在另一產(chǎn)品上使用，使用人卻在另一產(chǎn)品上使用的，均構成侵權。使用人超出約定的使用用途和使用期限使用他人肖像或者違反合同約定使用他人肖像，則不僅違反肖像使用合同而應負違約責任，而且侵害了肖像權人的肖像權，權利人可在侵權責任和違約責任中選擇一種提出請求。

本條是對原《民法總則》和《合同法》關于意思表示解釋、合同解釋一般規(guī)則的突破。原《民法總則》和《合同法》關于意思表示、合同解釋的規(guī)定，都是立足于雙方利益的平衡，探究雙方的共同意思，遵從習慣和誠信原則，而不是僅對一方有利的解釋。本條之所以這樣規(guī)定，是側重保護肖像權這一人格權的法政策需要。 即在肖像許可使用合同中就肖像使用的范圍、方式等約定不明確的，應當作出有利于肖像權人的解釋。這種特殊解釋規(guī)則，目的在于通過特殊解釋方法之采用，直接干預具體案件當事人之間的關系，排除作出不利于肖像權人的解釋結果，維護利益平衡。

不僅如此，《民法典》第1023條第1款還規(guī)定：“對姓名等的許可使用，參照適用肖像許可使用的有關規(guī)定。”這就把通過肖像許可使用合同行使公開權的方法推而廣之，確定其他人格利益的許可使用方法參照肖像使用許可合同的相關規(guī)定，就可以確定姓名許可使用合同、名稱許可使用合同、隱私許可使用合同或者個人信息許可使用合同的基本內(nèi)容。

【對照適用】

當人格利益中包含有財產(chǎn)利益因素時，這種財產(chǎn)利益因素被開發(fā)使用，會創(chuàng)造出財產(chǎn)價值。這種情況下，可以通過許可使用合同，對人格利益的開發(fā)進行交易。 承認肖像權等人格權具有精神和財產(chǎn)的雙重利益，在比較法上已經(jīng)是比較普遍的現(xiàn)象。目前對肖像商業(yè)化利用的調(diào)整模式主要有兩種：一是以美國為代表的公開權保護模式；二是以德國為代表的統(tǒng)一保護模式。

一、美國公開權保護模式

（一）何為“公開權”

公開權（Right?of?Publicity），也有學者譯作“形象權”，它脫胎于19世紀末以來所形成的美國傳統(tǒng)隱私權觀念，誕生于1953年Haelan案 。該案法官認為“毫無疑問，對肖像等人格標識，人們擁有獨立的隱私權，但除此之外，人們也應對其肖像公開而產(chǎn)生的財產(chǎn)價值享有權利”，指出“大多數(shù)社會名人并未因他人未經(jīng)允許使用其肖像而受有精神損害，而是因為未獲得相應的肖像許可使用費而受有損害”。至此，美國司法判例開始將商業(yè)化利用肖像等人格標識的權利從隱私權中分離出來。之后，理論界更是強調(diào)隱私權在保護肖像等人格特征上的不足，主張承認公開權的獨立性，并且從不同角度對公開權的概念作出了界定：如McCarthy認為，公開權是自然人享有的控制其人格標識使用的權利 。

（二）公開權的設立目的

公開權客體就是公開權保護的人格標識的范圍，其保護肖像等人格標識得作商業(yè)上利用而具有財產(chǎn)價值。為公開權所保護的客體的范圍在不斷擴大，總體來說可以分為以下幾個方面：肖像、姓名、聲音、標語口號、與個人有聯(lián)想關系的特殊物品。 美國通說觀點認為公開權為財產(chǎn)權，作為獨立的訴因對肖像商業(yè)化利用中的財產(chǎn)價值提供保護。公開權人除了可以授權他人使用外，還可以通過合同將權利所有權轉讓給受讓人。人格權公開權的行使，主要是通過人格利益的許可使用合同實現(xiàn)的。

二、德國統(tǒng)一保護模式

德國民法學界起先認為肖像權等人格權不具有實在的、可支配的客體，難以納入包括權利主體及客體的權利概念之內(nèi) ，故《德國民法典》沒有將肖像的商業(yè)化利用納入調(diào)整范圍之內(nèi)。隨著大眾傳媒的發(fā)展，這種商業(yè)利用肖像的現(xiàn)象越來越普及，肖像的經(jīng)濟價值日益凸顯。立法者也意識到了肖像權的經(jīng)濟利用性，于1907年頒布了保護肖像權的《藝術和攝影作品著作權法》，認可了肖像權具有一定的財產(chǎn)價值。至此，德國開始承認肖像中具有財產(chǎn)利益，其保護范圍不再限于精神利益，而是涵蓋了肖像商業(yè)化利用上的財產(chǎn)利益。

在肖像的許可使用方面，德國通說是統(tǒng)一模式下的肖像權使用許可。肖像權等人格權具有不可轉讓性，不能夠完全地轉讓出去，但是允許肖像權人將肖像權的部分權能分離出來，以類似設立使用權的形式，作為子權利轉移給他人做商業(yè)化使用。這種使用并沒有脫離肖像權人的掌控，仍在肖像權人的影響之下。采取這種方式是因為德國人格權法一貫堅持的立場：人格標識中的精神利益是主要內(nèi)容，財產(chǎn)利益是附著在精神利益上存在的，二者是唇亡齒寒的關系。

肖像權使用許可合同分為獨占性的許可合同與非獨占性的許可合同。在前者，肖像權人許可被許可人使用其肖像，并承諾不再許可第三人以相同的權利，若肖像權人為第三人代言同類產(chǎn)品，則構成違約，應當承擔違約責任 ；在后者，肖像權人許可被許可人使用其肖像的同時許可第三人以相同的權利。

【要義精解】

本條是關于肖像許可使用合同的任意解除權規(guī)定。

肖像許可使用合同屬于合同的一種，原則上適用合同法有關合同訂立、履行、違約、解除等一般性規(guī)定，但肖像許可使用合同畢竟不是財產(chǎn)性合同，其雖然有財產(chǎn)性因素，但主要的還關乎人格尊嚴與人格自由，茲事體大，故合同編不可能容納人格權的許可使用合同。故有必要在人格權編中對人格權的許可利用規(guī)則作出規(guī)定，以體現(xiàn)該問題與人格尊嚴的價值關聯(lián)性。

《民法典》第1022條第1款所述內(nèi)容屬于不定期肖像許可使用合同的任意解除權。根據(jù)合同是一次完成履行還是多次連續(xù)履行，合同可以分為繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同。同樣，肖像許可使用合同亦可分為繼續(xù)性和非繼續(xù)性合同。肖像許可使用合同一般都是繼續(xù)性合同，非繼續(xù)性合同是不可以隨意解除的。繼續(xù)性合同根據(jù)是否約定明確的使用期間，又分為不定期的繼續(xù)性許可使用合同和定期的繼續(xù)性許可使用合同。一般而言，不定期的繼續(xù)性合同是可以隨時解除的。例如，《民法典》第730條規(guī)定：“當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第五百一十條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃；當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方。”本條第1款規(guī)定肖像權人與肖像所有權人對肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，屬于不定期肖像許可使用合同，合同雙方的任何一方當事人可以隨時解除肖像許可使用合同，但是根據(jù)誠實信用原則的要求，主張解除合同的一方應當在合理期限之前通知對方，以便給對方必要的時間以作其他替代性安排。

《民法典》第1022條第2款所述內(nèi)容屬于定期肖像許可使用合同的任意解除權。根據(jù)合同編的規(guī)定，除非具有法定解除、約定解除的事由出現(xiàn)，抑或是雙方合意解除合同之外，定有合同履行期的合同是不允許一方任意解除的。這是合同嚴守原則、合同神圣原則的應有之義。本條第2款賦予定期肖像許可使用合同肖像權人單方解除合同的權利，是對合同信守原則的突破。這種突破必須有法理上的強有力的理由。這個理由即是“當事人有正當理由”。一般認為，繼續(xù)履行肖像許可使用合同會構成對肖像權人精神利益的侵害，屬于這里的“正當理由”。涉及肖像權人解除合同具有“正當理由”，但面對因解除合同造成對方損失的，除不可歸責于肖像權人的事由外，還應當賠償對方的損失。

此外，合同解除后的損害賠償該如何認定？人格權尤其是可以商業(yè)化利用的人格權受到侵害也有可能導致財產(chǎn)損失或者經(jīng)濟損失，這是一種獲益損失即可得利益的喪失。 此時適用可預見性規(guī)則較為合理。

【要義精解】

本條是關于肖像權一章相關內(nèi)容的參照適用的規(guī)范。

本條第1款規(guī)定的是其他標表型人格權的許可使用參照本節(jié)肖像權許可使用的規(guī)定。人格權中有幾類具體人格權，既具有精神利益，也具有財產(chǎn)利益，同時還具有表彰民事主體特征的功能，比如姓名、名稱、肖像、聲音等，學說上稱之為“標表型人格權”（張俊浩）或者“人格標識權”（馬俊駒）。所謂標表型人格權，即權利人基于其自身特有的標記、表彰符號、聲音等享有的權利，姓名權、肖像權為其著例。 人是符號的動物，符號化的思維和符號化的行為是人類生活中最富有代表性的特征，符號的功能在于通過其自身指代另一物，姓名、肖像、聲音等人格要素能夠吸收人的人格價值和形象價值而被賦予獨特的第二含義，成為具有指向性、將不同對象區(qū)別開來的符號。 正如肖像權人可以與肖像使用權人訂立肖像使用許可合同一樣，姓名權人、名稱權人、隱私權人等人格權主體也可以和有使用需求的主體簽訂姓名許可使用合同、名稱許可使用合同、隱私許可使用合同或者個人信息許可使用合同的基本內(nèi)容。對于這些合同約定的內(nèi)容、爭議的解決、有利解釋原則，都可以準用本章關于肖像權許可使用合同的規(guī)定。

本條第2款規(guī)定的自然人聲音的保護參照本章肖像權保護的規(guī)定。自然人的聲音均不相同，包括音質、音色、音高等，整體可以將每個自然人的聲音與其他自然人的聲音相區(qū)分，因而和自然人的肖像一樣，人各不同，具有表彰個人特征的特質。聲音這一人格利益無法為肖像權或隱私權等現(xiàn)有人格權加以涵蓋，具有其獨特性與獨立性規(guī)定的必要。有學者認為，如果依靠一般人格權對自然人聲音進行保護，就仍然是將其作為人格法益予以保護，其力度顯然不夠。因此，人格權編應該單獨規(guī)定形象權和聲音權，對這兩個人格權給予更好的法律保護。 《民法典》沒有規(guī)定聲音權這一單獨的人格權，而是將自然人聲音當作一種人格利益加以保護。對于對自然人聲音的保護，準用本章有關肖像權保護的規(guī)定。

【對照適用】

一、自然人聲音民法保護的必要性

自然人聲音作為一種人格標識，同具有表征自然人自身，并可以許可他人使用的功能。聲音的特殊性在于其可為他人模仿。在現(xiàn)代社會，隨著影視技術、音像技術、網(wǎng)絡技術等高科技的發(fā)展，復制、傳播、模仿個人聲音的方式方法越來越多，聲音利益受到侵害的問題也越來越突出。例如，將某人的聲音分解，并和他人的形象合成，也可以將某人的一段著名的講演或者對白抽取出來作為廣告詞使用，或模仿他人的聲音進行表演等。由于聲音也反映了一個人的人格特征，并且可以被復制、傳播，個體對聲音享有人格利益，因而具有保護的必要性。

二、自然人聲音加以保護的比較法模式

（一）將自然人聲音當成人格利益進行保護

將自然人聲音作為一種人格利益保護的立法，如《秘魯共和國新民法典》第15條第1款規(guī)定，未取得本人明確授權的，不得利用其肖像和聲音，或在本人已死亡時，只能按順位經(jīng)其配偶卑血親、尊血親或兄弟姐妹同意，方可利用之。該法典第15條第3款規(guī)定，在利用其肖像和聲音時侵犯其本人榮譽、尊嚴或聲譽的，上述例外不予適用。從上述規(guī)定來看，該法實際上是將聲音作為一種人格利益加以保護的。

（二）將自然人聲音當成人格權客體進行保護

將自然人聲音當成人格權客體進行保護的立法例亦有之，比如加拿大《魁北克民法典》第36條從隱私權的角度對聲音利益進行了保護，也即是將自然人聲音作為一種權利的客體加以保護。該法第36條規(guī)定，特別是有下列行為之一的，為侵犯他人隱私：（1）進入或者占領他人的住宅。（2）故意截取或者使用他人的私人通信工具。（3）盜用或者使用他人的肖像或者聲音，盡管在私人寓所內(nèi)。（4）盡一切可能持續(xù)將他人的私生活公開。（5）使用他人的姓名、肖像、形象或者聲音，但向大眾合理公開信息的除外。（6）使用他人的信件、手稿或者其他的私人文件。再如法國巴黎上訴法院在1970年5月15日作出的判決中，認定下述問題“必須得到特別保護，以免受到侵害：對個人姓名、肖像、聲音、隱私、名譽以及榮譽所享有的權利，被忘卻的權利以及對個人自身經(jīng)歷所享有的權利”。

（三）通過公開權對自然人聲音予以保護

該模式主要是美國的公開權模式。該模式下，自然人的聲音其實是一種商業(yè)化利用的人格利益。例如，在著名的?Midler?v.?Ford?Motor?Co.案中，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院推翻了地區(qū)法院的判決，法官認定聲音如同面孔一樣，具有可區(qū)別性與個性，人類的聲音是表明身份的最易被感受的方式，判定模仿著名歌手的聲音構成侵權。

三、我國民法對自然人聲音的保護模式：學說與立法

（一）我國學界對自然人聲音的保護模式的認識

1.肖像權保護說

持此觀點的學者，如楊立新教授。其主張將聲音納入肖像權的保護范圍。 但是應當看到的是，聲音與肖像畢竟屬于不同的人格利益客體，其在指向對象、侵害方式等方面均不相同，將聲音放置于肖像權或隱私權中加以保護均是不合適的，聲音作為一種人格利益應有其獨立的存在空間。

2.人格利益保護說

持此觀點的學者，如王利明教授。其認為聲音包含一定的人格利益，但并不典型，而且對聲音利益的保護可以通過知識產(chǎn)權法、反不正當競爭法和侵權法等多個法律保護，因而沒有將其類型化為具體人格權的必要，可以通過人格利益的保護方式對聲音進行保護。

（二）《民法典》的選擇

我國《民法典》第110條并沒有將聲音規(guī)定為具體人格權，而是將其作為一種人格利益進行保護，類推適用有關肖像權保護的規(guī)定。