03 正道滄桑

——“避風塘”非注冊商標糾紛案

案由

避風塘美食餐廳是上海一家知名連鎖餐廳。自1998年在上海長樂路上開出第一家門店以來，上海避風塘美食有限公司（以下簡稱避風塘公司）在短短的十多年中就在上海開出了20家連鎖店。獨特的港灣風情，地道的漁家菜式，再加上良好的服務，一時間，避風塘公司在上海的店鋪都貴客滿座，排隊等位和晝夜開張的盛況成為滬上亮麗的風景線。依靠嚴格的品質監控和良好的經營管理，避風塘公司多項菜點被評為“中國名菜”“中國名點”。讓人間美味擴散到更多的角落，讓更多的消費者領略浪漫的漁家風情——這就是避風塘公司的經營理念。

然而，隨著避風塘公司生意的日漸興隆，同行在艷羨之余也紛紛效仿其經營模式，甚至在店面裝潢中也直接使用“避風塘”字樣。一夜之間，在上海的大街小巷中，“避風塘”的招牌隨處可見，顧客難辨真偽，往往誤認為大大小小的“避風塘”均為避風塘公司的連鎖店。

面對如此情形，避風塘公司從1998年起就開始維權，但一直未能如愿。2000年7月26日，避風塘公司以不正當競爭為由將上海X餐飲管理有限公司（以下簡稱X公司）告上了法庭。2002年10月10日，上海市某中級人民法院（以下簡稱某中院）公開審理了此案，并于2002年12月25日判決避風塘公司敗訴。因不服該判決，避風塘公司于2003年1月8日向上級法院提起上訴。2003年6月18日，上級法院裁定駁回上訴，維持原判，后又于2005年11月25日駁回了避風塘公司的再審申請。2007年5月12日，執著的避風塘公司再次向最高人民法院提出申訴。最終，2009年12月31日，最高人民法院作出（2007）民三監字第21-1號民事裁定書，認定“避風塘”為“上海地區知名餐飲服務特有名稱”。至此，這起長達10年，幾乎窮盡了所有訴訟途徑的案件終于畫下了圓滿的句號。

切膚之痛

早在避風塘公司成立之初，公司總經理葉總就意識到了品牌的重要性。但經檢索發現，“避風塘”餐飲服務商標早已名花有主。1997年7月14日，成都武侯區避風塘海鮮大排檔（以下簡稱成都避風塘）已在餐飲業服務項目上合法注冊了“避風塘BFT”服務商標。經過友好協商，1999年成都避風塘同意將該商標轉讓給避風塘公司。因完成轉讓手續尚待時日，于是先辦理了許可避風塘公司獨家使用該商標的手續。

在得到商標“避風塘”的專用權后，避風塘公司躊躇滿志，熱情百倍地經營起了“避風塘”品牌。但未曾想到，半路卻殺出個“程咬金”Y公司。該公司曾于1998年5月12日申請注冊“避風塘”服務商標，因成都避風塘注冊在先而未達到目的。其后，Y公司在上海某會展中心掛牌“Y避風塘料理——靜安店”，并將其“Y餐館”易名為“Y避風塘料理”。

避風塘公司認為，Y公司未經授權和許可擅自使用“避風塘”牌匾的行為侵犯了自己的商標權，遂于1999年6月向上海市靜安區、長寧區工商局遞交了控告信。面對避風塘公司的控告，Y公司也不甘示弱，于1999年8月1日聯合Z酒樓向商評委遞交了控告信，指出“避風塘”是一種風味料理的名稱，早在成都避風塘申請注冊“避風塘BFT”服務商標之前，就被香港以及內地餐飲業業主廣泛使用，因此“避風塘”不應由某家企業獨占。1999年8月1日，Y公司又聯合Z酒樓向商評委遞交了要求撤銷“避風塘BFT”商標的申請書。2000年2月2日，商評委作出《“避風塘BFT”商標注冊不當終局裁定書》［商評字（2000）第11號]，以“避風塘”作為一種風味料理的名稱不應由某一家獨占，不宜作為商標在餐館等服務上注冊為由，裁定Y公司、Z酒樓對成都避風塘注冊的第1055861號“避風塘BFT”商標所提的注冊不當理由成立，對該商標予以撤銷。

成都避風塘與避風塘公司在接到撤銷裁決書后大為吃驚，認為商評委在己方既未得到通知，更未提交答辯的情況下作出終局裁定，程序本身就嚴重違法，而且“避風塘”根本不是什么風味料理的名稱。于是兩企業立即聯袂北上，請求商評委對該案進行復審。

為了維護自己的權利，證明“避風塘BFT”作為注冊商標完全合法有效，兩企業咨詢了烹飪界及法學界的眾多專家學者。他們一致認為：“避風塘”三字，肯定不是也不能作為風味料理的名稱，更不是菜肴烹調方法的通用名稱。因此，“避風塘”理應能夠注冊為餐館服務商標。

在接到成都避風塘和避風塘公司所提出的重新評審的材料后，商評委由原班人馬組成的復審班子對該案進行復審，同時召開專家會聽取意見。與會的我國法學界與知識產權界泰斗江平教授、鄭成思教授和程永順法官等多名專家均證明：“在復審召開專家會時，商評委只向到會的專家提供Y公司、Z酒樓申請撤銷‘避風塘’商標的材料，并未同時向專家學者提供成都避風塘遞交的材料，也未提供商評委自己向中國烹飪協會調查取證得來的材料?！?/p>

2001年2月7日，商評委無視申請人所提供的這些權威證據，經過重新評審后維持了商評委作出的商評字（2000）第11號商標注冊不當案終局裁定書。此時，避風塘公司的葉總真正感受到了切膚之痛。

商評委的最終裁定在第九屆全國人大會議上引起了強烈反響，當時的全國人大法律委員會委員鄭成思、王家福以及全國人大內務司法委員會委員應松年聯名向原國家工商行政管理局發出一份長達幾千字的質詢案，要求商評委撤銷該裁決。

屢敗屢戰

我本人對避風塘公司可以說是比較了解的，作為避風塘公司的常年法律顧問，無論是其品牌運作，還是相關訴訟都傾注了我大量的心血。早在2002年避風塘公司對X公司的一審訴訟就是由我代理的。遺憾的是，由于種種原因，一審并未如愿。但多年來我一直都在關注本案的進展，并給予了全程指導，最后本案終于圓滿解決。

在商評委裁定“避風塘”商標注冊不當并撤銷了該注冊商標后，一些商家更是有恃無恐，公然在其店招、門面裝潢上對“避風塘”三字作突出使用。眼看著被眾多同行“搭便車”而無能為力，避風塘公司恰似啞巴吃黃連——有苦說不出。萬般無奈之下葉總經朋友介紹找到了我。

聽完葉總的介紹后，我向他分析道：“由于商標已被撤銷，貴公司已不再享有‘避風塘BFT’這一商標的專用權，因此就無法通過《商標法》來進行保護，只能通過《反不正當競爭法》來想辦法了。但相關企業又沒有直接使用避風塘公司名稱的全稱。從我個人觀點來講，企業名稱是對從事生產、經營、服務等經濟活動的經濟實體的稱呼，其中的字號部分是企業名稱的核心和精華部分，其無形資產的價值幾乎等同于企業名稱的全稱。因此，對企業名稱專用權的保護不僅應當包括對企業名稱全稱的法律保護，同時也應當包括對字號部分的保護。但從目前的法律規定以及現實的司法操作來看，所謂侵害企業名稱專用權的行為，通常指擅自使用企業名稱全稱或其他損害企業名稱全稱的行為。因此，如果現在避風塘公司以被告侵犯企業名稱專用權為由請求司法救濟，恐怕很難得到法院的支持。但是，如果企業名稱中的字號部分成為知名商品特有名稱的，可依照《反不正當競爭法》[1]第五條第二項關于‘擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品’以及第九條關于‘經營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳’的規定予以保護。由于避風塘公司的成功經營，‘避風塘’已經成為上海地區餐飲業的知名服務品牌，因此可以從反不正當競爭的角度請求法院予以保護?！比~總對我的分析非常滿意，遂委托我作為該案的代理律師來幫其維權。

2002年7月26日，避風塘公司向某中院對X公司提起訴訟。訴稱，X公司擅自使用“避風塘”的行為構成不正當競爭，請求判令被告立即停止上述侵權行為；判令被告公開向原告賠禮道歉，以消除影響；判令被告賠償原告經濟損失50萬元（包括調查費和律師費）；判令本案訴訟費用由被告承擔。

2002年10月10日，某中院就此案進行了公開開庭審理。庭審中，雙方就以下爭議點展開了質證和辯論：第一，被告在其經營活動中使用“避風塘”文字的行為是否侵犯了原告的企業名稱權；第二，被告在其經營活動中使用“避風塘”文字的行為是否構成虛假宣傳的不正當競爭行為；第三，“避風塘”是否可以被認定為原告知名服務的特有名稱。

2002年12月25日，某中院作出一審判決，認為X公司使用“避風塘”文字不構成對避風塘公司的不正當競爭。同時法庭認定以下事實：1.X公司不構成對避風塘公司企業名稱權的侵犯；2.“避風塘”為一類特色風味菜肴和飲食經營方式的名稱，X公司使用“避風塘料理”等文字宣傳，真實地向消費者說明其菜肴的特殊風味，其行為不構成我國《反不正當競爭法》第9條所規定的經營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質量等作引人誤解的虛假宣傳的行為；3.“避風塘”不能被認定為原告知名服務的特有名稱。法院最終判決對原告避風塘公司的訴訟請求不予支持。

2003年1月8日，避風塘公司不服一審判決，向上級法院提起上訴，請求二審法院撤銷原審判決，依法改判被上訴人承擔侵權責任。其申請理由為：1.原審法院認定“避風塘”一詞成為廣大消費者普遍接受的一類特色風味菜肴和飲食經營方式的名稱，屬于對重大事實認定不清，且于法無據；2.原審法院認定被上訴人的行為不構成虛假宣傳是錯誤的；3.原審法院認為“避風塘”并非上訴人首先使用，不是知名服務特有名稱，因此不能排斥其他經營者對該文字的使用也是錯誤的；4.被上訴人侵犯了上訴人的企業名稱權。

2003年6月18日，上級法院作出二審判決：1.“避風塘”一詞是否已經成為飲食經營方式的名稱，并不影響本案的處理結果，上訴人以原審法院對重大事實認定不清為由請求撤銷原審判決的上訴理由不能成立；2.被上訴人是在烹調方法及菜肴名稱的含義上使用“避風塘”一詞，其行為并不構成《反不正當競爭法》第9條所規定的虛假宣傳，故上訴人認為原審法院認定被上訴人的行為不構成虛假宣傳錯誤的上訴理由不能成立；3.至于被上訴人是否剽竊上訴人“避風塘”字樣的顏色（綠字黃底、綠字白底或者白字綠底）以及廣告名片上的廣告語是否構成虛假宣傳，與本案因使用“避風塘”字樣所引發的企業名稱、知名服務特有名稱及虛假宣傳糾紛無關，不屬本案二審審查范圍。

同時，二審法院還認為：知名服務的特有名稱是指知名服務獨有的與通用名稱有顯著區別的服務名稱。即使上訴人所提供的服務可以被認定為知名服務，但由于“避風塘”已具有了烹調方法及菜肴名稱的含義，且上訴人所提供的餐飲服務包括避風塘特色風味菜肴，故“避風塘”難以成為上訴人知名服務特有的名稱。即使通過上訴人的經營，“避風塘”作為上訴人服務的名稱獲得了足夠的顯著性而可以被認定為知名服務的特有名稱，被上訴人在烹調方法及菜肴名稱的含義上使用“避風塘”仍屬于合理使用，不構成擅自使用知名服務特有名稱的行為。因此，上訴人認為被上訴人的行為構成擅自使用知名服務特有名稱的不正當競爭行為的上訴理由不能成立。最終，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

2005年6月6日，避風塘公司不服二審判決向最高人民法院申請再審。請求：1.撤銷二審民事判決書，依法進行再審；2.依法支持申訴人的原審訴訟請求。避風塘公司認為：1.原審判決錯誤認定“避風塘”是一種獨特烹調方法以及由該種烹調方法制成的特色風味菜肴名稱。2.原審判決認為“避風塘”并非申訴人知名服務的特有名稱是錯誤的。3.原審判決認定被申訴人的行為屬于合理使用、不構成虛假宣傳是錯誤的。4.被上訴人侵犯了上訴人的企業名稱權。

最高人民法院指定由二審法院進行再審，但二審法院經審理后，再次駁回了避風塘公司的再審申請。

由于不服一、二審判決以及二審法院的駁回再審決定，避風塘公司于2007年5月12日仍然委托我再次向最高人民法院提出申訴，請求：撤銷二審民事判決書；確認被告擅自使用“避風塘”的行為系不正當競爭行為，并判令被告立即停止侵權行為；判令被告公開向原告賠禮道歉、消除影響；判令被告賠償原告經濟損失50萬元（包括調查費和律師費），以及承擔本案訴訟費用。

曙光在望

最高人民法院知識產權庭再次收到避風塘公司的申訴狀后相當重視，決定于2008年4月22日組織申訴復查聽證。在聽證時，我們就該案三個核心問題，即“避風塘”一詞性質的認定、“避風塘”一詞的第二性含義（原義是指船舶躲避臺風的海灣，但經過申訴人多年的經營和宣傳，已經成為餐飲服務行業“知名服務的特有名稱”）以及“避風塘”屬于申請人的企業名稱進行了闡述。最高人民法院對我們的代理意見表示了一定程度的認同，同時建議雙方當事人和解結案。

2009年8月底，審判長郃法官帶領合議庭其他法官親臨上海調查取證，并于9月2日對雙方當事人進行了詢問。我們指出：“第一，‘避風塘’是申訴人的企業名稱，并具有知名度；第二，‘避風塘’也是申訴人的服務標識，并具有知名度和特有性；第三，‘避風塘’不是烹飪方法，在餐飲業不具有通用性；第四，被申請人在其店招、戶外廣告中突出使用‘避風塘’三字不具合理性，屬不正當競爭。綜上，被申請人突出使用‘避風塘’三字的行為不屬合理使用，而是違背誠實信用原則和公平競爭原則的不正當競爭行為，嚴重破壞了公平競爭的市場秩序?！狈ü僭诼犃宋覀冇诜ㄓ袚已赞o懇切的陳述后表示認同，但考慮到本案的特殊性，合議庭再一次提出雙方最好能夠和解結案。

閉庭后，我與助手們在回顧該案時說：“看來案件有希望了！從此次最高人民法院的一系列‘動作’來看，至少說明他們很重視，而且他們兩次都傳達了希望和解的信號，說明案件有了轉機！”

運籌帷幄

既然確定了和解的策略，我們便馬上圍繞和解細做文章。一方面，必須認定“避風塘”為上海地區知名餐飲服務的特有名稱，這是我們的訴訟目的，因此這也是和解的前提。另一方面，考慮到對方早在2006年就停止了侵權行為，說明他們能夠知錯而改，將來未必再用。因此，和解是可能的。如此，以什么方式達成和解，以及和解協議所涉及的內容就成了亟待解決的問題。

當然，只要權利能夠得以實現，形式并不重要，而且就本案具體情形來看，能夠和解結案在我看來是最好不過了。因為：第一，避風塘公司三次訴訟，三次敗北，能夠反敗為勝的難度相當大。第二，本案歷經8年，跨越3個訴訟階段，無論對雙方當事人還是法院，投入之大，消耗之巨，訴訟成本之高，實為罕見。第三，如前所言，其實對方在2006年已經停止侵權，而我方的主要訴訟目的是要認定“避風塘”為知名餐飲服務特有名稱，追究對方的侵權責任倒在其次。因此雙方的“距離”并不太遠，這也為和解提供了可能。第四，就我個人而言，并沒有推翻一、二審判決的本意，而只是出于維護避風塘公司合法正當權利的需要才無奈申訴。加之訴訟中，各級法院都有意促成雙方和解結案，尤其是最高人民法院兩次詢問中都建議雙方和解結案。第五，我本人是上海浦東新區知識產權調解委員會主任，促成雙方和解結案，是我多年來一貫的想法和做法。古語講：“小人同而不和，君子和而不同?！痹谖铱磥恚鋈巳绱耍銎髽I也同樣如此。企業以營利為天職，追求利潤無可厚非，這樣，在相互的經濟往來中出現利益糾紛也就在所難免。是爭個魚死網破、兩敗俱傷，還是各自相讓、爭取雙贏？答案顯而易見應是后者！尤其在國家構建和諧社會的當下，法律界正倡導和解結案。作為律師，理應為此做出貢獻。

崎嶇曲折

方案既定，我們決定兵分三路立即付諸實施。一是由我來全面負責三方之間的溝通和協調，二是由錢律師向避風塘公司提出訴訟策略與和解方案，三是由某中院負責做對方當事人的工作。

俗話說：“萬事開頭難?！睕]想到雙方當事人一開始都不同意和解。當錢律師向葉總提出“以我方撤訴來換取雙方和解”的方案時，他立即否決。因為在他看來，撤訴之后所有的訴訟目的就會化為泡影。我和錢律師向他解釋說：“和解的前提是對方承認‘避風塘’為知名服務特有名稱。這是訴訟的主要目的，判決、和解和撤訴裁定都只是形式而已。”聞聽此言，葉總欣然同意。另一邊，為了說服對方，某中院知識產權庭庭長親自上陣。幾番明之以法、曉之以理、動之以情，對方終于同意與我方和解。

然而，接下來和解協議的達成遠比想象的困難，圍繞和解協議中的以下兩個爭議焦點，雙方幾易其稿，進行了多輪談判。

首先，關于和解協議是在最高人民法院主持之下達成，還是雙方私下達成問題，我方堅持要在和解協議中寫明協議系在最高人民法院主持之下達成，而對方卻始終都不同意。但恰恰這一點又是最重要的，因為它直接關系到和解協議的內容能否在裁定書中得到最高人民法院的認定。最終，在我方堅決堅持下，對方同意了。

其次，關于“避風塘”三字是否為避風塘公司的知名服務特有名稱問題，對方認可“避風塘”是特有名稱，并且強調他們早在2006年就不再使用，同時承諾今后不再以先前方式使用“避風塘”一詞。我方鑒于對方的誠意，又考慮到此次申訴的目的，遂決定放棄對對方的其他訴訟請求。

就這樣，幾經周折，雙方終于達成了和解協議。

一朝釋懷

2009年12月31日，最高人民法院作出民事裁定書，厚達15頁，對事實和法律的表述完整而準確。法院準許避風塘公司撤回申訴，同時作出三項認定：第一，避風塘公司與X公司達成的和解協議真實有效；第二，認為二審法院關于“避風塘”已經成為一種獨特烹調方法以及由該種烹調方法制成的特色風味菜肴的名稱的認定，并無充分證據支持，因此認定“避風塘”一詞在上海地區是避風塘公司提供的知名餐飲服務的特有名稱；第三，X公司先前對“避風塘”一詞的使用行為已經超出了合理使用范疇。

感由

眼前放著這份沉甸甸的裁定書，我不禁感慨萬千。最高人民法院作出的這份開創性的裁定，不僅一舉驅散了“避風塘”知名餐飲服務特有名稱多年得不到保護的尷尬，又為解決陳年積案提供了思路和經驗，這種睿智和魄力令人贊嘆！誠然，民事裁定是法院在審理民事案件時，為解決訴訟程序上的問題所作的裁判，但此次最高人民法院作出的裁定書對事實和法律的表述完整而準確。首先，雙方的真實意思表示得到了確認；其次，一、二審判決的不當之處也得到了糾正；最后，最關鍵的是避風塘公司的合法權益得到了認可。顯然，最高法院的這一舉措是對撤訴裁定書的一次突破。這一舉措同樣是《易經》中“窮則思變”思想的最佳體現。在現有的模式無法解決實際問題時，就要敢于打破陳規、大膽創新。本案中最高人民法院的裁定書作出后，雙方當事人的欣然接受就是最好的證明。

我又想到了葉總十年來鍥而不舍，屢戰屢敗而又屢敗屢戰的維權歷程。十年，避風塘公司執著地走在訴訟路上，間接推動了兩次《商標法》的修改，并最終成功維權。十年，我們并不愿看到，但十年來他們又讓我們如此感動，中國法治的進步需要更多敢于維權十年的公民和企業。

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[1] 本篇中提及的《反不正當競爭法》均為案發時有效及適用的1993年版《反不正當競爭法》，該法已于2017年11月及2019年4月進行了修改。