022 如何區(qū)分借用資質(zhì)關(guān)系和轉(zhuǎn)包關(guān)系

在處理建設(shè)工程施工合同糾紛時，需要特別注意區(qū)分借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為與轉(zhuǎn)包行為。籠統(tǒng)地說借用資質(zhì)簽訂的建設(shè)工程施工合同無效并不準(zhǔn)確。這里首先需要區(qū)分兩類合同。一是借用資質(zhì)的合同。這是缺乏建筑工程施工資質(zhì)的企業(yè)或個人與具有資質(zhì)的建筑企業(yè)之間簽訂的借用資質(zhì)或者掛靠合同。該合同違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。二是缺乏建筑工程施工資質(zhì)的企業(yè)或個人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的建筑工程施工資質(zhì)，通常是借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂的合同。這類合同又要區(qū)分兩種情況。一是發(fā)包人善意、不知道系缺乏建筑工程施工資質(zhì)的企業(yè)或個人借用有資質(zhì)的企業(yè)的名義簽訂。這種情況下，出借資質(zhì)的企業(yè)與發(fā)包人簽訂合同屬于真意保留，應(yīng)按其表示行為解釋其意思表示，因此出借資質(zhì)的企業(yè)與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同成立。而出借資質(zhì)的企業(yè)將工程交由缺乏建筑工程施工資質(zhì)的企業(yè)或個人施工的行為屬于轉(zhuǎn)包行為（無論借用資質(zhì)的約定是發(fā)生在其與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同之前還是之后）。這種情況不能認(rèn)定為缺乏建筑工程施工資質(zhì)的企業(yè)或個人借用資質(zhì)與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同。因為對于發(fā)包人而言，建設(shè)工程施工合同相對人是有資質(zhì)的建筑企業(yè)，而不是借用資質(zhì)的企業(yè)或個人。二是發(fā)包人并非善意、知道系缺乏建筑工程施工資質(zhì)的企業(yè)或個人借用有資質(zhì)的企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同。這種情況就屬于缺乏建筑工程施工資質(zhì)的企業(yè)或個人借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條規(guī)定，該合同違反法律禁止性規(guī)定，屬于無效合同。意思與表示不一致的行為效力問題是民事行為制度的難點，也是整個《民法總則》和《合同法》的難點。加之我國《民法通則》和《合同法》關(guān)于民事行為制度，尤其是意思表示制度的規(guī)定并不完善，司法實踐對于掛靠情形下如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同的效力存在爭議，甚至存在認(rèn)識誤區(qū)。由于對意思表示制度不熟悉以及對意思表示不一致的情況真實意思的證明難度較大，不少人仍然習(xí)慣于僅從表示行為的角度理解意思表示。尤其對于通謀虛偽和隱藏行為，仍然以表示行為來確定合同關(guān)系的主體、內(nèi)容，并在這一錯誤前提下堅持合同的相對性原則，導(dǎo)致實踐中司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一以及實際施工人權(quán)利保護(hù)的困境。《民法總則》對民事行為制度尤其是意思表示制度作了完善。《民法總則》第一百四十六條對通謀虛偽和隱藏行為作了明確規(guī)定，并規(guī)定這兩種行為的效力，進(jìn)一步完善了民事行為制度。這也為人民法院審查通過掛靠方式訂立的建設(shè)工程施工合同的效力提供了明確的法律依據(jù)。