020 承包人建筑工程施工資質對建設工程施工合同效力有何影響

實踐中，合同主體對建設工程施工合同效力的影響主要不是因為合同主體缺乏行為能力，而是因為承包人缺乏建筑工程施工資質。建設工程施工合同最大的特點在于其標的物具有外部性。外部性是指經濟主體的行為對第三人或社會帶來收益但受益人無須支付對價，或者會給第三人或社會帶來損害卻無須向其支付對價。存在外部性的商品無法通過價格機制實現最優產量。外部性分為正外部性和負外部性。正外部性是指經濟主體的行為使他人或者社會受益，而受益者無須支付對價。負外部性是指經濟主體的行為使他人或社會的利益受到損害，但行為人卻不必為此承擔成本。較為典型的負外部性行為是企業污染行為。企業為減少生產成本拒不采用符合環保標準的生產工藝，以達到降低生產成本、提高利潤的目的，其在生產過程中排放污染物，由社會承擔了一部分生產成本，對社會產生了負的外部性。建筑市場上行為人的外部性主要體現為負的外部性。建設工程作為建設工程施工合同的標的物，并不由施工人使用，很多情況下也不由發包人最終使用。建設工程質量直接影響的通常是廣大人民群眾的人身安全和財產利益。但建設工程的最終使用人往往不是建設工程施工合同的當事人，不能參與合同的訂立，也無權監督合同的履行。而且建筑工程的使用期限很長，即使存在工程質量問題在短期內也未必一定會被發現。這也會增加建設工程施工合同當事人的道德風險。即建設工程施工合同的當事人可能會為自身當前利益而甘冒風險，降低建設工程的質量。一旦商品具有外部性，該商品所在的市場就會失靈。市場失靈本質上是契約機制失靈。在理想的市場模型中，市場主體基于契約自由進行市場競爭，不僅能在契約當事人之間實現帕累托最優，也能在整個市場中實現帕累托最優，契約自由和意思自治是實現當事人利益最大化和社會福利最大化的重要手段。但在一個存在外部性的市場中，生產者面對的需求曲線和成本曲線與整個市場的需求曲線和成本曲線并不一致，生產成本不能通過價格機制有效作用于供求，當事人利益最大化的行為并不能帶來社會福利的最大化。市場失靈的領域往往也是《合同法》和契約自由受到限制的領域。建設工程施工合同是民商事審判中涉及管理性規定最多的領域之一。大量的管理性規定增加了建設工程施工合同糾紛的審判難度。關于承包人建筑工程施工資質對建設工程施工合同效力的影響，在多部法律法規中均有規定。例如，《建筑法》第二十六條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第二十七條規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。”第二十九條第三款規定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”《建設工程施工合同司法解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《合同法》第五十二條第五項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”由于承包人的建筑施工企業資質直接決定建設工程質量，涉及廣大群眾的人身和財產安全，關乎公共利益，違反上述規定的建設工程施工合同，一般都應認定為無效合同。需要注意的是，《建設工程施工合同司法解釋》第五條規定：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”因此，在認定建設工程施工合同是否有效時，應當以承包人在建設工程竣工時是否具有相應的資質等級，而非以建設工程施工合同簽訂之時。這也體現了司法鼓勵交易，盡量維護合同效力的原則。