015 轉包的法律后果有哪些

轉包行為為法律所禁止，一方面，轉包行為通常是為了規(guī)避建筑工程施工資質管理的要求，會對建設工程質量造成不良影響，損害建筑市場秩序；另一方面，層層轉包行為拉長了利益鏈條，有限的建設工程價款被轉包侵蝕，最終用于工程建設施工的價款十分有限，既有損建設工程質量，也會損害發(fā)包人、實際施工人利益。故所有轉包行為均為非法。非法轉包行為主要產生以下法律后果。

第一，非法轉包合同無效。《建設工程施工合同司法解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。”轉包合同也屬于一種建設工程施工合同。而建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，根據《建設工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，轉承包人可以請求轉包人參照合同約定支付工程價款。

第二，收繳當事人基于非法轉包合同之所得。《民法通則》第一百三十四條規(guī)定：“承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響、恢復名譽；（十）賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。”該條規(guī)定了收繳非法所得這一民事責任方式。但我國民事審判以居中裁判為原則，基本職能是確定民事主體之間的權利義務和責任，實踐中很少有法院收繳當事人的非法所得。《建設工程施工合同司法解釋》第四條根據《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，確定了“在認定非法轉包、違法分包建設工程以及借用資質簽訂建設工程施工合同的行為無效后，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得”這一裁判規(guī)則，但是在建設工程施工合同司法實踐中，收繳非法所得的裁判很少。《民法總則》第一百七十九條規(guī)定的民事主體承擔民事責任的方式中，也未再規(guī)定收繳非法所得這一責任形式。總體來看，收繳非法所得這一責任形式的適用范圍有縮小的趨勢。

第三，發(fā)包人有權解除其與轉包人簽訂的建設工程施工合同。在工程轉包的情況下，存在兩種法律關系：一是發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同關系，二是轉包人與轉承包人之間的轉包關系。轉包關系因違反法律的強制性規(guī)定無效。轉包人與發(fā)包人之間的建設工程施工合同關系卻并不因為轉包關系的存在而當然無效。承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，承包人應當自行組織施工，其將從發(fā)包人處承包的工程再轉包給第三人施工的行為，根本違反了建設工程施工合同的約定，發(fā)包人有權請求解除合同。對此，《建設工程施工合同司法解釋》第八條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。”這里需要指出的是，發(fā)包人之合同解除權應當以其善意為前提條件。如果發(fā)包人在與承包人簽訂建設工程施工合同時，即知道該工程實際由承包人之外的第三人施工，只是以承包人名義簽訂合同而已，則屬于第三人借用承包人資質與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同。這種情況下，依據《建設工程施工合同司法解釋》第二項的規(guī)定，該建設工程施工合同屬于無效合同。無效合同自始無效，無須解除。

第四，轉包人和轉承包人對因轉包工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任。轉包人將其所承包的工程轉包給第三人，不僅違反法律規(guī)定，而且會損害發(fā)包人的利益。實踐中，轉包人通常是將工程轉包給缺乏相應資質的單位或者個人，可能導致建設工程質量不合格的后果。對此，轉包人和轉承包人均具有過錯，雙方對轉包的事實在主觀上有意思聯絡、在客觀上有共同完成轉包的行為，故應當對發(fā)包人因此受到的損失承擔連帶賠償責任。《建筑法》第六十七條也規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”

第五，在發(fā)包人欠付轉包人工程款、轉包人欠付轉承包人工程款的情況下，轉承包人有權請求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條對上述規(guī)定進行了完善，規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”上述規(guī)定所確定的發(fā)包人對轉承包人的責任，本質上是一種代位責任。發(fā)包人向轉承包人承擔責任的范圍，不應當超出其應向轉包人承擔責任的范圍。應當在確定發(fā)包人欠付轉包人工程款、轉包人欠付轉承包人工程款的基礎上，認定發(fā)包人的責任范圍。在認定發(fā)包人欠付轉包人工程款、轉包人欠付轉承包人工程款數額時，應當分別以發(fā)包人與轉包人的基礎關系和轉包人與轉承包人的基礎關系為依據，不能隨意突破債的相對性原則。

第六，在發(fā)包人欠轉包人金錢債權、轉包人欠轉承包人金錢債權的情況下，轉承包人有權向發(fā)包人提起代位權訴訟。對此，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十五條規(guī)定：“實際施工人根據合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”在審理轉承包人對發(fā)包人提起的代位權訴訟時，應當嚴格按照《合同法》第七十三條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》）第十一條規(guī)定的條件進行審理。這些條件主要包括，債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。實踐中經常被問及的一個問題是，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條和第二十五條的關系。本質上，二者之間的關系可以概括為：第二十四條不限于代位一層債的關系，但限于建設工程價款債權；第二十五條限于代位一層債的關系，但不限于建設工程價款債權。

第七，轉承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第十七條規(guī)定：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。”依據該條規(guī)定，依法享有工程價款優(yōu)先受償權的人必須與發(fā)包人存在直接的建設工程施工合同關系，轉承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權。這是根據當事人之間的主觀過錯作出的判斷，是平衡各方當事人利益保護與交易安全保護的結果。