016 分包的法律后果有哪些

建設工程分包合同包括合法分包合同與違法分包合同。合法分包合同根據合同約定確定當事人之間的權利義務關系。違法分包合同則應當根據《合同法》、建設工程施工合同有關司法解釋等規定確定當事人的權利義務。無論是合法分包還是違法分包，均涉及發包人與分承包人的權利和義務問題。其中部分問題在司法實務和理論上還存在較大爭議，需要予以明確。

在合法分包的情況下，在發包人、分包人和分承包人之間形成兩個合法的合同關系。一個是發包人與分包人之間的總承包合同關系，另一個是分包人與分承包人之間的分包合同關系。各方當事人的權利義務應當根據各自的合同約定確定。但是，由于分包人也是發包人所發包工程的施工人，其施工行為對工程質量也會產生影響。分承包人作為施工人，應向分包人主張工程款，但如果分包人怠于向發包人主張工程價款債權，分承包人的工程價款債權也可能無法實現。因此，發包人與分承包人之間雖然無直接的合同關系，但也會依據《建筑法》等法律的規定發生一定的權利義務關系，主要體現在以下兩方面：

第一，分包人（總承包單位）和分承包人（分包單位）就分包工程對發包人（建設單位）承擔連帶責任。發包人對承包人的權利主要體現為工程質量保障和工期保障，即承包人應當在建設工程施工合同約定的期限內按約定的質量要求交付已施工完成的工程。分包工程未按時完工，導致全部工程不能按時完工，或者分包工程質量不合格，損害發包人利益的，分包人和分承包人應當對發包人承擔連帶責任。這里還需要區分內部關系和外部關系。內部關系是分包人與分承包人的關系。外部關系是分包人和分承包人與發包人的關系。對于外部關系，《建筑法》第二十九條第二款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任?！痹摽钜幎ú⑽磪^分分包人與分承包人的原因。即無論是分包人原因還是分承包人原因造成的損失，分包人和分承包人均應就分包工程對發包人承擔連帶責任。在承擔對發包人的責任后，分包人和分承包人還應當根據分包合同的約定或者各自過錯確定雙方之間的責任。一方對發包人承擔的責任超過其所應承擔的責任范圍的，有權向另一方追償。

第二，分包人可參照《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條和《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條規定請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。這一觀點在司法實踐中存在一些爭議。贊成這一觀點的理由主要有二。一是上述司法解釋的宗旨是通過保護違法分包合同中分承包人和非法轉包合同中轉承包人的建設工程價款債權來達到保護農民工等建筑工人利益的目的，在合法分包的情況下，分承包人所聘任的農民工等建筑工人的利益也需要保護。如果合法分包合同的分承包人無權參照上述規定請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，不利于保護合法分包合同的分承包人所聘用的農民工等建筑工人的利益。這與上述司法解釋的宗旨相悖。二是為保護農民工等建筑工人利益，上述司法解釋突破債的相對性原則，對違法分包合同的分承包人的權利予以特別保護。既然對違法分包合同的承包人都予以特別保護，對合法分包合同的承包人更應當保護。反對這一觀點的理由主要有二。一是相對性是債權的基本屬性，《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第一款規定即是強調要維護合同相對性原則。該條第二款的本意是只有欠付勞務分包工程款，其中主要為農民工工資，才能突破合同相對性。這是司法實踐一貫的原則。而且《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條第二款的規定是在特定歷史背景條件下制定的，與債的相對性原理相違背，不應擴大適用范圍。二是從理論上看，在分包合同無效的情況下，返還之債與合同性質的關聯性弱化，進而合同相對性原則也會相對弱化，因此在分包合同無效的情況下，要求發包人在欠付工程款范圍內向實際施工人承擔責任，對合同相對性原則的損害相對有限。但在分包合同有效的情況下，當事人應當全面實際履行合同義務，更不宜突破合同相對性。對于上述爭議，應當辯證看待。一方面，如果分承包人只是突破一層債的關系請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，則依照《合同法》第七十三條和《合同法司法解釋（一）》第十一條規定提起代位權訴訟即可。代位權訴訟有《合同法》上的依據，是《合同法》明確規定的合同相對性原則之例外，在法律依據和法學理論上都有較為堅實的基礎。另一方面，如果分承包人需突破多層建設工程價款債權債務關系，請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，則需要參照適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條和《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條規定。雖然上述司法解釋有其特定的背景，突破了債的相對性原則，但在上述規定仍然有效的情況下，對違法分包合同的承包人的工程款債權予以特別保護，對合法分包合同的承包人的工程款債權卻不予以同等強度的保護，無論從法理角度還是從人民群眾樸實的價值觀來看，都缺乏堅實的基礎。雖然這一問題存在較大爭議，但在司法實踐中卻難免會遇到。作者個人的意見更傾向于應給予合法分包合同的承包人以不低于違法分包合同的承包人標準的司法保護。

在違法分包的情況下，發包人、分包人和分承包人之間仍然存在兩層法律關系：一是發包人與分包人之間的總承包合同關系，二是分包人與分承包人之間的分包合同關系。如果分包合同因違反法律法規的強制性規定而無效，總包合同的效力獨立于分包合同，并不因分包合同無效而無效。除非總包合同存在《民法總則》《合同法》《建筑法》《招標投標法》等法律法規規定的無效的情形，否則總包合同有效。同時，發包人、分包人和分承包人除了依據各自的基礎關系產生相應的法律責任外，發包人與分承包人也因分承包人參與建設工程施工的事實相互承擔一定的法律責任。具體而言，違法分包將產生以下法律后果：

第一，違法分包合同無效?！督ㄔO工程施工合同司法解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得?！狈职贤矊儆谝环N建設工程施工合同。而建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，根據《建設工程施工合同司法解釋》第二條規定，分承包人可以請求分包人參照合同約定支付工程價款。

第二，收繳當事人基于違法分包合同之所得。這一問題與當事人基于非法轉包合同獲利的情況相同。此處不再贅述。需要注意的是，如何處理違法分包、非法轉包、借用資質等情況下分包人、轉包人、出借資質的當事人所收取的管理費等違法所得的問題，實踐中存在爭議，司法實踐中也存在不同做法。對這一問題，將在下文作專題分析。

第三，發包人有權解除其與分包人簽訂的建設工程施工合同。在工程分包的情況下，存在兩種法律關系：一是發包人與分包人之間的建設工程施工合同關系；二是分包人與分承包人之間的分包關系。實踐中較為常見的情況是，分包合同因違反法律法規的強制性規定而無效，但總承包合同合法有效。由于建設工程施工合同對承包人有特別的資質要求，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，應當由承包人自行組織施工。承包人違反其與發包人之間的合同約定和法律規定，未經發包人同意，違法發包的，會對發包人利益產生根本性損害。這種情況下，為救濟發包人權利，應當賦予發包人以合同解除權?！督ㄔO工程施工合同司法解釋》第八條規定：“承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；（三）已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的?！毙枰赋龅氖?，發包人之合同解除權應當以其善意為前提條件。如果發包人明確同意承包人的違法分包行為，事后又以承包人違法分包為由請求解除總承包合同的，不應予以支持。

第四，分包人和分承包人對因分包工程不符合規定的質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任。分包人將其所承包的工程違法分包給分承包人，不僅違反法律規定，而且會損害發包人的利益。分包人和分承包人共同的過錯行為導致發包人因分包工程不符合規定的質量標準而遭受損失，故雙方應向發包人承擔連帶賠償責任?！督ㄖā返诹邨l也規定，承包人違法進行分包的，對因違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，應當與分承包人承擔連帶賠償責任。

第五，在發包人欠付分包人工程款、分包人欠付分承包人工程款的情況下，分承包人有權請求發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”根據上述規定，應當在確定發包人欠付分包人工程款、違法分包人欠付分承包人工程款的基礎上，認定發包人的責任范圍。此外，在認定發包人欠付分包人工程款、違法分包人欠付分承包人工程款數額時，應當分別依據各自的基礎關系確定責任，不能隨意突破債的相對性原則。

第六，在發包人欠分包人金錢債權、違法分包人欠分承包人金錢債權的情況下，分承包人有權向發包人提起代位權訴訟。對此，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十五條規定：“實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持?！痹趯徖泶祟惏讣r，應當嚴格審查分承包人的起訴是否符合《合同法》第七十三條和《合同法司法解釋（一）》第十一條規定的條件，即債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

第七，違法分包合同的承包人不享有建設工程價款優先受償權?！督ㄔO工程施工合同司法解釋（二）》第十四條規定：“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據《合同法》第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持?！币罁摋l的規定，依法享有工程價款優先受償權的人必須是與發包人存在直接的建設工程施工合同關系的承包人，故分承包人不享有建設工程價款優先受償權。