011 哪些發包行為屬于違法發包行為

關于違法發包行為，住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第四條規定：“本辦法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。”該條規定采用了“列舉加概括”的方式來定義違法發包行為，所列舉的違法發包行為主要有兩類：一是承包人不具備資質；二是肢解發包。而前一類又可被分為兩小類：一是承包人為不具有相應資質條件的單位；二是承包人為個人。建設工程質量涉及廣大人民群眾人身和財產安全，涉及公共利益，保護建設工程質量是建設工程立法和司法的最重要價值取向。因此，承包人必須要具備相應的建筑工程施工資質。我國現行法律法規規定必須將建設工程發包或分包給承包單位，個人不符合企業資質的主體條件。個人既不能成為總承包合同的承包人，也不能成為分包合同的承包人。發包人把工程發包給個人或者承包人將工程分包給個人的行為均屬于違法行為。此外，我國對建筑工程施工資質實行分級管理制度，為確保建設工程質量，承包人不僅需要具備建筑工程施工資質，其所具有的建筑工程施工資質還應當與其所承包的建設工程相對應。承包人超越資質等級承攬工程的行為也屬于違法行為。我國建筑市場還存在一定數量的代建工程[4]。這里所說的建設單位也包括代建單位。除列舉的違法發包行為外，該條規定還將違法發包行為定義為違反法律法規規定的（發包）行為。這里的“法律法規”應指法律和行政法規。住建部建筑市場監管司制定的《〈建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）〉釋義》指出，該條是根據《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）《建設工程質量管理條例》等法律法規關于工程發包方面的禁止性規定，對違法發包行為進行的定義。

《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第五條對違法發包行為進行了進一步細化。該條規定：“存在下列情形之一的，屬于違法發包：（一）建設單位將工程發包給個人的；（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；（三）未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；（四）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；（六）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；（七）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；（八）法律法規規定的其他違法發包行為。”該條列舉了七種違法發包行為，第八項是兜底條款。在前七種具體的違法發包行為中，該條第一項、第二項、第五項分別規定的是發包給個人、發包給缺乏資質的單位和肢解發包。上述三項違法發包行為在第四條關于違法發包的定義中已經作了規定。該條第三項、第四項、第六項、第七項規定的違法發包行為，主要源于我國《建筑法》《招標投標法》和《招標投標法實施條例》等法律法規對工程招標發包的有關規定，涉及未依法履行發包法定程序、設置不合理的招投標條件、另行發包和指定分包等多個方面。該條第八項系兜底條款，需要根據相關法律法規規定以及具體違法行為予以認定。例如《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）第四十條第一款規定：“在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。”《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二條也規定，對于未取得建設工程規劃審批手續簽訂的建設工程施工合同應認定無效。若建設單位違反上述規定，未辦理建設工程規劃許可證就進行工程施工發包的，也應屬于違法發包行為。