三、建設(shè)工程施工合同的效力

010 影響建設(shè)工程施工合同效力的主要因素有哪些

在確定建設(shè)工程施工合同是否成立之后，緊接著需要考慮的問題就是合同是否生效。《合同法》第四十四條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”建設(shè)工程施工合同原則上自成立時(shí)生效。實(shí)踐中爭議較大的是哪些因素會(huì)影響建設(shè)工程施工合同的效力。關(guān)于影響民事行為效力的因素，《民法總則》第一百四十三條規(guī)定：“具備下列條件的民事行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”民事行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為，其核心是意思表示。民事主體有權(quán)通過意思表示為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)、參與社會(huì)生活。民法以平等、自由為基本品格，堅(jiān)守意思自治原則，只要民事主體意思表示真實(shí)，就應(yīng)當(dāng)按當(dāng)事人之意思表示產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。同時(shí)，意思自治以民事主體具備意思能力為前提，只有當(dāng)民事主體具備意思形成能力和意思表示能力時(shí)，才能通過意思表示實(shí)現(xiàn)自身利益。如果當(dāng)事人對外在事物缺乏認(rèn)知判斷力，對自身行為的性質(zhì)和后果缺乏認(rèn)知力和控制力，就不可能通過意思表示設(shè)定權(quán)利、義務(wù)，從而達(dá)到參與社會(huì)生活、實(shí)現(xiàn)自身利益的目的。此外，意思自治并非絕對。法無禁止即自由。如果當(dāng)事人通過意思表示設(shè)立權(quán)利和義務(wù)的行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，即使意思表示真實(shí)，也不能發(fā)生當(dāng)事人意思表示之法律效果。因此，影響民事行為的因素主要是當(dāng)事人的意思表示能力即行為能力、意思表示的真實(shí)性以及意思表示的合法性。影響建設(shè)工程施工合同效力的因素也主要包括合同主體適格性、意思表示真實(shí)性及合法性等方面。

意思表示真實(shí)是民事行為有效的基本條件。意思表示不真實(shí)是指表意人表現(xiàn)于外部的意思與其內(nèi)心的真實(shí)意思不一致，行為人表示要追求的民事后果與其內(nèi)心真正希望出現(xiàn)的后果不一致。需要注意的是，意思表示真實(shí)的民事行為才有效并不能反推出意思表示不真實(shí)的民事行為就無效。無效的民事行為自始無效，即自該行為成立之時(shí)就無效；確定無效，即不可能從無效變?yōu)橛行В划?dāng)然無效，即該無效無須請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)，人人均可主張。在無效的民事行為和有效的民事行為之間還有效力待確定的民事行為和可撤銷民事行為。意思與表示不一致可分為表意人有意的不一致和無意的不一致。有意的不一致是指表意人故意作出與其內(nèi)心真實(shí)意思不一致的表示，即虛假表示。虛假表示包括真意保留和通謀虛偽兩種情況。真意保留是指表意人故意作出與內(nèi)心真實(shí)意思不一致的表示，但相對人對此并不知情，仍認(rèn)為表意人所表示之意思即其真實(shí)意思。對于真意保留的法律效力，我國法律未作明確規(guī)定，但可從意思表示的解釋規(guī)則中得出結(jié)論。從民法發(fā)展歷史看，意思表示的解釋經(jīng)歷了從主觀主義向客觀主義轉(zhuǎn)變的過程。關(guān)于意思表示的構(gòu)成，有三要素說和兩要素說。三要素說認(rèn)為，意思表示由效果意思、表示意思及表示行為構(gòu)成。兩要素說認(rèn)為意思表示由效果意思和表示行為構(gòu)成，不包括表示意思。在日本、德國及我國，兩要素說已成民法學(xué)之通說。[1]所謂意思表示真實(shí)，即表意人之行為真實(shí)反映其內(nèi)心的效果意思。[2]依意思自治原則，只有民事行為反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思的情況下，該行為才生效。探尋表意人之真實(shí)意思對于認(rèn)定民事行為的效力具有重要意義。在意思表示制度產(chǎn)生的初期，在意思要素和表示要素中，意思要素被視為意思表示形成的決定性根據(jù)，而表示只是將表意人內(nèi)在的意思，及一個(gè)既有的內(nèi)心事實(shí)予以公開。[3]雖然意思主義契合意思自治原則，但是人的真實(shí)意思存在于表意人的頭腦中，只能通過行為表示出來，如果一味追求當(dāng)事人的真實(shí)意思既可能陷入難以探知的境地，也可能會(huì)面臨較高的表意人道德風(fēng)險(xiǎn)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從19世紀(jì)末期開始，意思主義迅速向表示主義轉(zhuǎn)變。因?yàn)楸硎局髁x有利于保護(hù)相對人的利益，維護(hù)交易安全，適應(yīng)了當(dāng)時(shí)自由資本主義發(fā)展的需要，所以逐漸成為主流觀點(diǎn)。依表示主義，如果行為的效果意思與表示行為不一致，應(yīng)依表示行為解釋意思表示的內(nèi)涵。當(dāng)代民法實(shí)際采取了更為折中的辦法，以取得意思主義與表示主義之間的平衡、保護(hù)表意人真實(shí)意思與善意相對人信賴?yán)嬷g的平衡。在確定意思表示的內(nèi)涵時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮表意人和相對人是否善意。如果表意人所為之表示行為雖與效果意思不一致，但其不知該不一致，如意思表示錯(cuò)誤，仍應(yīng)保護(hù)表意人之真實(shí)意思，應(yīng)賦予其撤銷該錯(cuò)誤意思表示的權(quán)利。我國民法上則確立了重大誤解制度。《民法總則》第一百四十七條規(guī)定：“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”如果表意人明知其表示行為與效果意思不一致，仍為該表示行為，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)善意相對人的利益和交易安全。這種情況即屬于真意保留，即表意人有意保留其真實(shí)意思。這種情況下應(yīng)當(dāng)依表示行為來解釋意思表示的內(nèi)涵，以保護(hù)交易安全和善意相對人利益，維護(hù)誠實(shí)信用原則。如果表意人和相對人均明知表意人之表示行為與真實(shí)意思不一致，雙方當(dāng)事人均非善意，則應(yīng)依當(dāng)事人的真實(shí)意思來解釋意思表示的內(nèi)涵。在這種情況下，雙方當(dāng)事人的表示行為屬于通謀虛偽，而雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思則是虛假意思表示所掩蓋的行為，屬于被隱藏的行為。關(guān)于通謀虛偽和隱藏行為的效力，《民法總則》第一百四十六條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”即通謀虛偽行為無效，而被通謀虛偽行為所掩蓋的隱藏行為并非當(dāng)然無效。因?yàn)殡[藏行為才是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，已經(jīng)符合了《民法總則》第一百四十三條規(guī)定的第二項(xiàng)條件，如果該行為同時(shí)也符合《民法總則》第一百四十三條規(guī)定的第一項(xiàng)和第三項(xiàng)條件，則隱藏行為有效。

影響建設(shè)工程施工合同效力的主要因素也涉及合同主體適格性、意思表示真實(shí)性和意思表示合法性三個(gè)方面。其中，主體方面主要表現(xiàn)為承包人需要具備建筑工程施工資質(zhì)，缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同也無效；意思表示真實(shí)主要表現(xiàn)為多個(gè)合同文本真實(shí)性的判斷，最典型的是黑白合同問題；意思表示的合法性主要體現(xiàn)為禁止違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包，違法分包，違反招標(biāo)投標(biāo)法的強(qiáng)制規(guī)定等方面。

《民法總則》第一百四十三條第三項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為有效還必須具備不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗這一要件。《民法總則》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的法律無效。意思表示并非只要真實(shí)即可按表示的內(nèi)容發(fā)生當(dāng)事人所追求的法律效果。意思表示要發(fā)生法律效力還必須符合法律的評價(jià)，但民法以“法無禁止即自由”為原則，只有在法律禁止某一行為的情況下，相應(yīng)的意思表示才不能生效。在建設(shè)工程領(lǐng)域，除了前述關(guān)于借用資質(zhì)簽訂的合同無效外，影響建設(shè)工程施工合同效力的另一個(gè)重要的因素是締約行為違法。法律對建設(shè)工程施工合同締約行為的強(qiáng)制性要求主要涉及必須招標(biāo)投標(biāo)的工程。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條第五項(xiàng)規(guī)定，如果建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。該條規(guī)定了兩種建設(shè)工程施工合同無效的情形，一是建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)，二是中標(biāo)無效。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，其出發(fā)點(diǎn)就是對市場行為進(jìn)行規(guī)制，與《合同法》等民法的價(jià)值取向不同，因此對于《招標(biāo)投標(biāo)法》中的強(qiáng)制性規(guī)定不宜作效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分。這一觀點(diǎn)雖顯絕對，但具有一定合理性，在認(rèn)定建設(shè)工程施工合同的效力時(shí)，對此應(yīng)當(dāng)引起重視。