三、建設工程施工合同的效力

010 影響建設工程施工合同效力的主要因素有哪些

在確定建設工程施工合同是否成立之后，緊接著需要考慮的問題就是合同是否生效。《合同法》第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”建設工程施工合同原則上自成立時生效。實踐中爭議較大的是哪些因素會影響建設工程施工合同的效力。關于影響民事行為效力的因素，《民法總則》第一百四十三條規定：“具備下列條件的民事行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”民事行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為，其核心是意思表示。民事主體有權通過意思表示為自己設定權利和義務、參與社會生活。民法以平等、自由為基本品格，堅守意思自治原則，只要民事主體意思表示真實，就應當按當事人之意思表示產生相應的法律后果。同時，意思自治以民事主體具備意思能力為前提，只有當民事主體具備意思形成能力和意思表示能力時，才能通過意思表示實現自身利益。如果當事人對外在事物缺乏認知判斷力，對自身行為的性質和后果缺乏認知力和控制力，就不可能通過意思表示設定權利、義務，從而達到參與社會生活、實現自身利益的目的。此外，意思自治并非絕對。法無禁止即自由。如果當事人通過意思表示設立權利和義務的行為違反了法律的強制性規定，即使意思表示真實，也不能發生當事人意思表示之法律效果。因此，影響民事行為的因素主要是當事人的意思表示能力即行為能力、意思表示的真實性以及意思表示的合法性。影響建設工程施工合同效力的因素也主要包括合同主體適格性、意思表示真實性及合法性等方面。

意思表示真實是民事行為有效的基本條件。意思表示不真實是指表意人表現于外部的意思與其內心的真實意思不一致，行為人表示要追求的民事后果與其內心真正希望出現的后果不一致。需要注意的是，意思表示真實的民事行為才有效并不能反推出意思表示不真實的民事行為就無效。無效的民事行為自始無效，即自該行為成立之時就無效；確定無效，即不可能從無效變為有效；當然無效，即該無效無須請求法院或者仲裁機構確認，人人均可主張。在無效的民事行為和有效的民事行為之間還有效力待確定的民事行為和可撤銷民事行為。意思與表示不一致可分為表意人有意的不一致和無意的不一致。有意的不一致是指表意人故意作出與其內心真實意思不一致的表示，即虛假表示。虛假表示包括真意保留和通謀虛偽兩種情況。真意保留是指表意人故意作出與內心真實意思不一致的表示，但相對人對此并不知情，仍認為表意人所表示之意思即其真實意思。對于真意保留的法律效力，我國法律未作明確規定，但可從意思表示的解釋規則中得出結論。從民法發展歷史看，意思表示的解釋經歷了從主觀主義向客觀主義轉變的過程。關于意思表示的構成，有三要素說和兩要素說。三要素說認為，意思表示由效果意思、表示意思及表示行為構成。兩要素說認為意思表示由效果意思和表示行為構成，不包括表示意思。在日本、德國及我國，兩要素說已成民法學之通說。[1]所謂意思表示真實，即表意人之行為真實反映其內心的效果意思。[2]依意思自治原則，只有民事行為反映了當事人的真實意思的情況下，該行為才生效。探尋表意人之真實意思對于認定民事行為的效力具有重要意義。在意思表示制度產生的初期，在意思要素和表示要素中，意思要素被視為意思表示形成的決定性根據，而表示只是將表意人內在的意思，及一個既有的內心事實予以公開。[3]雖然意思主義契合意思自治原則，但是人的真實意思存在于表意人的頭腦中，只能通過行為表示出來，如果一味追求當事人的真實意思既可能陷入難以探知的境地，也可能會面臨較高的表意人道德風險。隨著商品經濟的發展，從19世紀末期開始，意思主義迅速向表示主義轉變。因為表示主義有利于保護相對人的利益，維護交易安全，適應了當時自由資本主義發展的需要，所以逐漸成為主流觀點。依表示主義，如果行為的效果意思與表示行為不一致，應依表示行為解釋意思表示的內涵。當代民法實際采取了更為折中的辦法，以取得意思主義與表示主義之間的平衡、保護表意人真實意思與善意相對人信賴利益之間的平衡。在確定意思表示的內涵時，應當同時考慮表意人和相對人是否善意。如果表意人所為之表示行為雖與效果意思不一致，但其不知該不一致，如意思表示錯誤，仍應保護表意人之真實意思，應賦予其撤銷該錯誤意思表示的權利。我國民法上則確立了重大誤解制度。《民法總則》第一百四十七條規定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”如果表意人明知其表示行為與效果意思不一致，仍為該表示行為，就應當優先保護善意相對人的利益和交易安全。這種情況即屬于真意保留，即表意人有意保留其真實意思。這種情況下應當依表示行為來解釋意思表示的內涵，以保護交易安全和善意相對人利益，維護誠實信用原則。如果表意人和相對人均明知表意人之表示行為與真實意思不一致，雙方當事人均非善意，則應依當事人的真實意思來解釋意思表示的內涵。在這種情況下，雙方當事人的表示行為屬于通謀虛偽，而雙方當事人的真實意思則是虛假意思表示所掩蓋的行為，屬于被隱藏的行為。關于通謀虛偽和隱藏行為的效力，《民法總則》第一百四十六條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”即通謀虛偽行為無效，而被通謀虛偽行為所掩蓋的隱藏行為并非當然無效。因為隱藏行為才是當事人的真實意思表示，已經符合了《民法總則》第一百四十三條規定的第二項條件，如果該行為同時也符合《民法總則》第一百四十三條規定的第一項和第三項條件，則隱藏行為有效。

影響建設工程施工合同效力的主要因素也涉及合同主體適格性、意思表示真實性和意思表示合法性三個方面。其中，主體方面主要表現為承包人需要具備建筑工程施工資質，缺乏資質的單位或者個人簽訂的建設工程施工合同無效，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑企業的名義與發包人簽訂的建設工程施工合同也無效；意思表示真實主要表現為多個合同文本真實性的判斷，最典型的是黑白合同問題；意思表示的合法性主要體現為禁止違法發包、轉包，違法分包，違反招標投標法的強制規定等方面。

《民法總則》第一百四十三條第三項規定，民事法律行為有效還必須具備不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗這一要件。《民法總則》第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”《合同法》第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的法律無效。意思表示并非只要真實即可按表示的內容發生當事人所追求的法律效果。意思表示要發生法律效力還必須符合法律的評價，但民法以“法無禁止即自由”為原則，只有在法律禁止某一行為的情況下，相應的意思表示才不能生效。在建設工程領域，除了前述關于借用資質簽訂的合同無效外，影響建設工程施工合同效力的另一個重要的因素是締約行為違法。法律對建設工程施工合同締約行為的強制性要求主要涉及必須招標投標的工程。《建設工程施工合同司法解釋》第一條第五項規定，如果建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效，應當根據《合同法》第五十二條第五項的規定，認定建設工程施工合同無效。該條規定了兩種建設工程施工合同無效的情形，一是建設工程必須進行招標而未招標，二是中標無效。有觀點認為，《招標投標法》屬于經濟法的范疇，其出發點就是對市場行為進行規制，與《合同法》等民法的價值取向不同，因此對于《招標投標法》中的強制性規定不宜作效力性強制性規定和管理性強制性規定的區分。這一觀點雖顯絕對，但具有一定合理性，在認定建設工程施工合同的效力時，對此應當引起重視。