第三節 試用期的約定限制

一、部分勞動合同不得約定試用期

并非所有的勞動合同都能約定試用期，根據《勞動合同法》的規定，下列3類勞動合同不能約定試用期：

1.短期勞動合同，勞動合同期限不滿3個月的（不包括正好3個月的勞動合同）；

2.以完成一定工作任務為期限的勞動合同；

3.非全日制用工的勞動合同。

二、試用期不得單獨設定

不少用人單位在勞動者入職時只與其簽訂試用期協議，而不簽訂勞動合同，對此，《勞動合同法》明確規定，如果用人單位只約定了試用期，沒有約定勞動合同期限的，則試用期不成立，該期限視為勞動合同期限。

三、試用期只能約定一次

《勞動合同法》明確禁止，用人單位對勞動者反復約定試用期，即同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。根據這一規定，員工與A公司解除勞動合同，到B公司工作兩年后，又重新回到A公司工作，A公司也不得與其重新約定試用期，即使崗位與之前不一樣了。

解讀：勞動者轉崗或升職后，能否再次約定試用期？

不能。《勞動合同法》對于用人單位對勞動者反復約定試用期是明確禁止的，并且沒有規定例外情形。建議用人單位此時可以與勞動者約定轉崗考察期等類似的期限，在該期限內，如果勞動者能夠勝任新崗位工作的話，則予以轉正；如果不能勝任的話，則可以回到原先的崗位。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

第十九條 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。

四、違法約定試用期的法律后果

《勞動合同法》對試用期的相關內容做了更加嚴格細致的規定，對于用人單位違法約定試用期的行為，也規定了明確的法律責任：

1.由勞動行政部門責令改正

本規定針對的是違法約定的試用期尚未履行的情況。雖然試用期尚未履行，但勞動行政部門有權責令改正。

2.支付賠償金

本規定主要針對的是用人單位約定試用期超過法定上限或違法延長試用期的情況。如果違法約定的試用期已經實際履行的，則用人單位應以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3.補足差額，支付經濟補償金

如果用人單位在試用期內剝奪和克扣勞動者全部或部分權益，勞動者可以要求用人單位提供和補足，同時，還可以根據法律的規定，要求用人單位支付相應的經濟補償金。如用人單位約定的試用期工資低于前述法定標準，勞動者可以要求用人單位補足之前少發的部分。

以案說法

17.違法約定的試用期已履行的，企業應如何承擔責任？

王某與A公司簽訂了為期2年的勞動合同，約定試用期為6個月，試用期工資為3000元，試用期滿后的工資為3500元。6個月的試用期結束前，王某決定解除與A公司的勞動合同，卻從電視普法節目中得知A公司約定的試用期比法律規定多了4個月，于是王某要求A公司按照法律規定支付賠償金。

【律師點評】

根據《勞動合同法》的規定，勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月，本案中，王某和A公司訂立的是兩年期的勞動合同，最多可約定2個月的試用期，因此，公司約定6個月的試用期違反了法律規定。由于違法約定的試用期已經全部履行，因此，根據法律規定，A公司應當從第3個月開始每月按照轉正后的工資標準3500元支付王某賠償金，共計14000元（3500元×4個月）。該賠償金不包含用人單位已經支付的工資18000元（3000元×6個月）。

【HR應對】

《勞動合同法》對于用人單位違法約定試用期的行為規定了較為嚴厲的法律責任，因此，企業應當及時扭轉舊觀念，全面解讀新規定，例如，單獨約定試用期，看似用人單位擁有了很大的主動權，實際上卻因該約定無效而喪失了試用期內享有的一定的靈活性和相關權利；再如，超出法定上限約定試用期，用人單位不但不能獲得任何好處，還要白白搭上超出期間的工資。所以，建議企業HR嚴格根據法律的規定擬定試用期條款和各項試用期制度，以避免承擔不利的法律后果。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

第八十三條 用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。