第四節 試用期內勞動合同的解除

試用期既然是考察期，雙方就應享有根據考察結果做出選擇的權利，因此，法律賦予用人單位和勞動者相對自由的解約權。雙方不僅享有一般法定情形下解除勞動合同的權利，還可以根據試用期的特殊規定解除勞動合同。

一、勞動者在試用期內解除勞動合同

1.勞動者解約的條件

根據《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，即可以解除勞動合同。雖然，與《勞動法》規定的“勞動者在試用期內可以隨時通知用人單位解除勞動合同”相比，《勞動合同法》對勞動者在試用期內解除勞動合同做了時間上的一定限制，但勞動者可以在試用期內任意解除勞動合同的權利并未發生改變。也就是說，勞動者只要提前3天通知用人單位，就可以解除勞動合同，不需要任何理由，也不需要滿足任何條件。

2.特殊情形下的解約處理

（1）用人單位出資對員工進行培訓，員工在試用期內解約的

雖然勞動者在試用期內違反服務期協議解除勞動合同，無須支付違約金的規定（原勞動部辦公廳《關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》）已被廢止，但依據理論觀點及實務口徑，如果用人單位出資培訓的員工在試用期內解約的，用人單位還是很難要求員工支付違約金或賠償培訓費用。

（2）用人單位出資招用員工，員工在試用期內解約的

根據《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第4條第1項規定，勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，用人單位可以向職工索賠招收錄用其所支付的費用，如獵頭費用。

【HR應對】

1.由于員工在試用期內可以任意解除勞動合同，因此，企業HR應當在工作安排上有所區別，盡量不要給試用期的員工安排一些連續性較強、不易交接和比較重要的工作，以免員工隨時走人使公司的工作陷入被動。

2.由于企業出資培訓的員工在試用期內解約，用人單位很難要求其賠償培訓費用，因此，建議企業HR在制定企業的培訓計劃和選擇培訓對象時，應盡量將專項出資技術培訓放在試用期結束之后進行，對于試用期內的員工則主要提供一些基礎的入職培訓和上崗培訓等。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

第三十七條 勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》

第四條 勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：

（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；

（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；

（三）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；

（四）勞動合同約定的其他賠償費用。

二、用人單位在試用期內解除勞動合同

不少企業認為，既然是試用期，企業就應當可以較為隨意地解除勞動合同，但事實上，用人單位在試用期內的解約權也是受到比較嚴格的限制的，根據《勞動合同法》的規定，在試用期中，除勞動者有該法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

1.用人單位解約的條件

根據《勞動合同法》的規定，勞動者具有第39條6項情形和第40條兩種情形之一的，用人單位才可以與勞動者解除勞動合同。需要注意的是，前述兩條款8項解約情形中的7項針對非試用期內的勞動者也是適用的，其中只有1項是專門針對試用期內的勞動者的，即第39條第1項，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

（1）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的。

這是用人單位在試用期內解約常用的殺手锏，但是，企業HR卻經常苦惱于用不好這個殺手锏，導致在利用其解約時，引發大量的糾紛和爭議。企業HR在以此為由解除勞動合同時，應當把握以下幾點：

①合法、清晰和明示的錄用條件

用人單位要以不符合錄用條件為由解除勞動合同，首先必須明確錄用條件是什么，沒有這個前提和標準，用人單位就很容易喪失以此為由解除勞動合同的權利。關于錄用條件，我們在第一章“招聘錄用與入職管理”的第一節“招聘廣告與錄用條件”中就做了專門的介紹，這里我們再簡要強調一下，一個有效的錄用條件，應當滿足3個要素：第一，內容必須合法；第二，必須明確具體；第三，必須經過向勞動者公示。只有滿足上述三點的“錄用條件”，才能作為有效的前提和標準在用人單位以不符合錄用條件為由解除勞動合同時援用。另外在北京地區，根據2017年北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》的規定，實務中認為不符合錄用條件的情形還包括兩種情形，一是勞動者對學歷證書、身份證等重要個人證件存在造假、隱瞞或虛構履歷、知識、技能、健康等與職業相關的重要信息等違反誠信的行為，二是在試用期間存在工作失誤的。因此，企業HR也要將這兩點明確在不符合錄用條件的情形中，并說明相關后果。其中，對工作失誤的認定，由于勞動法相關規定未具體細化規定何種情況屬于“工作失誤”，建議企業通過用人單位規章制度以及雙方合同約定內容，進一步詳細明確“工作失誤”的判斷標準。

②有效的試用期評估考核

用人單位要以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同，必須舉證證明勞動者不符合錄用條件。實踐中，很多用人單位都以未通過試用期考核作為證明勞動者不符合錄用條件的依據，但要么僅僅是根據直接上級的個人主觀喜好，要么是缺乏明確的考核標準和辦法，以及客觀的考核記錄，這些都使考核不合格的結論失去了制度依據，從而達不到證明勞動者不符合錄用條件的目的。

因此，用人單位應當科學地設定試用期考核標準和辦法，并且將其和錄用條件結合起來，從而對員工是否符合錄用條件作出客觀有效的判斷。

③必須在試用期屆滿前作出解除決定

根據《勞動部辦公廳對〈關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復函》的規定，用人單位只有在勞動者試用期屆滿前，才能以不符合錄用條件為由解除勞動合同，否則，試用期一旦屆滿，勞動者便如期轉正，用人單位無權再以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

以案說法

18.試用期內合不合格，誰說了算？

A公司因為業務需要，通過某知名招聘網站發布了招聘銷售經理的招聘廣告，大致要求如下：1.本科以上學歷；2.英語水平良好，CET6級以上水平；3. 2年以上同行業從業經驗。張某看到了該則招聘廣告后，向A公司投遞了自己的簡歷。而后，經過面試，張某與A公司簽訂了為期1年的勞動合同，其中試用期2個月。但是，在試用期臨近1周屆滿的時候，A公司通知張某，由于其試用期內未通過考核，屬不符合錄用條件，因此公司作出辭退決定。張某認為自己工作認真努力，對公司的辭退決定不服，因此，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求撤銷公司的辭退決定。

【審理結果】

審理過程中，A公司認為，對銷售人員最主要的考核指標當然是銷售業績。張某入職1個多月來既未給公司帶來訂單，也未介紹新的客戶給公司（貢獻客戶名單），完全不是一個稱職銷售人員的表現，因此，不符合錄用條件。

張某則認為，對銷售人員有業績考核是正常的，他的業績確實不大理想，但是招聘的時候沒有明確業績必須達到多少，招聘廣告上也沒有具體要求。入職后，公司也沒有向其公示過崗位說明書，及任何有關業績考核的標準和文件，因此，公司無權以未通過試用期考核，不符合錄用條件為由將其辭退。

勞動爭議仲裁委員會經審理認為，用人單位作為實施勞動用工管理的主體，應當依法建立員工招聘錄用條件、崗位職責描述、考核標準等相關規章制度。本案中，一方面，公司的招聘廣告中未將業績考核合格作為明確的錄用條件，另一方面，公司也未能提供包括崗位說明書、考核標準及考核過程記錄等在內的規章制度，因此，仲裁委員會裁決，公司以張某試用期內未通過考核，不符合錄用條件為由解除勞動合同的行為缺乏制度依據，違反法律規定，應予撤銷。

【律師點評】

本案的焦點在于，用人單位是否能夠提出足夠的證據證明張某試用期內不符合錄用條件。現在很多企業認為，只要員工在試用期內考核不合格就可以隨時辭退，然而結果卻常常事與愿違。這是由于：一方面，錄用條件中沒有明確“試用期內考核合格”這一條件；另一方面，公司缺乏崗位職責描述、試用期考核標準和考核辦法等相關規章制度，這就使得發生爭議時，公司無法舉證證明員工不符合錄用條件。如本案，雖然張某也認可試用期內表現不佳的事實，但由于公司未將通過銷售業績考核列入錄用條件，入職后，也從未向張某公示過相關業績考核標準和辦法，因此，公司以試用期內未通過考核，不符合錄用條件為由辭退張某的做法，缺乏制度依據，最終被仲裁委員會認定為違法行為。

【HR應對】

1.由于用人單位對勞動者試用期內不符合錄用條件負有舉證責任，因此，企業HR在日常管理中應當做好招聘錄用條件、崗位職責描述、考核標準等相關規章制度的完善。同時，應當樹立較強的證據意識，比如，對于上述規章制度向勞動者的公示，就應通過采用書面形式，讓員工簽字確認等方式來固定相關的證據，以免日后因無法舉證而陷入被動。

2.企業HR在員工試用期考核工作中，應當注意，以不符合錄用條件為由解除勞動合同，解除決定必須在試用期內作出并送達勞動者，這也就意味著試用期評估考核也應當提前，盡量不要在試用期即將屆滿時才進行，否則，一旦拖過試用期，才作出解除決定，很有可能會造成違法解除的法律后果。

（2）勞動者具有其他過錯性解除情形之一的。

根據《勞動合同法》第39條的規定，勞動者在勞動合同履行過程中存在以下過錯的，用人單位可以解除勞動合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴重違反用人單位的規章制度的；③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；⑤勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；⑥勞動者被依法追究刑事責任的。

勞動者在試用期內有上述情形的，用人單位均可以解除勞動合同，其中，第1種情形“在試用期間被證明不符合錄用條件的”前面已有專門介紹，不再贅述。

（3）勞動者具有非過錯性解除情形之一的。

勞動者本身沒有過錯，但由于特定情形的出現，用人單位可以在試用期內解除勞動合同，包括：①勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；②勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。

解讀：用人單位能依據《勞動合同法》第40條第3項和第41條的規定在試用期內解除勞動合同嗎？

這個問題在實踐中一直爭議很大。早在《勞動合同法》出臺之際，對第21條規定的質疑聲就不絕于耳，很多學者和律師更認為法律將第40條第3項（即客觀條件發生重大變化，雙方無法就變更勞動合同達成一致意見）和第41條（經濟性裁員）排除在試用期內用人單位可以解除勞動合同的情形之外，是立法的一大漏洞。尤其是對于經濟性裁員，根據上述規定，不能裁減試用期內的員工，卻只能裁減簽訂了固定期限或無固定期限的勞動合同的老員工，有違公平原則。因此，《勞動合同法實施條例（草案）》公布時，其中第27條第2款規定，依照《勞動合同法》第40條第3項關于客觀情況發生重大變化解除勞動合同的規定和第41條關于裁減人員的規定，用人單位可以解除試用期內的勞動者的勞動合同。但是，在《勞動合同法實施條例》正式出臺時，上述第27條卻不見了蹤影。

立法機關在這個問題上最終采取了回避態度，卻給司法實踐帶來了更大的紛爭和困擾。目前，在新的法律規定和司法解釋尚未出臺之前，從《勞動合同法》第21條的字面含義和立法精神來看，原則上還是限制用人單位與試用期內的員工解除勞動合同，也就是說，只有勞動者具有第39條6項情形和第40條第1項、第2項兩項情形之一的，用人單位才可以與勞動者解除勞動合同。因此，HR若想依據《勞動合同法》第40條第3項和第41條解除勞動合同，還是要慎之又慎，最好等員工經過了試用期，再適用上述規定解除勞動合同。

2.用人單位解約的程序

（1）應當向勞動者說明理由

根據《勞動合同法》的規定，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。對于告知理由的形式，法律并沒有作出強制性的規定，但為了規范管理和保留證據，建議最好采用書面形式，告知勞動者解約理由。

（2）經過工會程序

根據《勞動合同法》的規定，用人單位還應在解除勞動合同前，將解約理由通知工會。如果用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

3.用人單位解約的法律后果

用人單位依據不同的情形解約，承擔的法律后果是不同的：

（1）如果勞動者具有過錯性解除情形之一的，包括“在試用期間被證明不符合錄用條件”，用人單位解除勞動合同后無需支付任何經濟補償。

（2）如果勞動者具有非過錯性解除情形之一的，用人單位解除勞動合同后應當按規定支付經濟補償，此外，用人單位還需提前30日書面通知勞動者本人或支付相當于1個月工資的代通知金。

【法條鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

《勞動部辦公廳對〈關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復函》

四川省勞動廳：

你廳《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》（川勞仲〈1994〉45號）收悉。現答復如下：

同意你廳第一種意見，即：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》

11.勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形：（1）勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的，包括提供虛假學歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的；（2）在試用期間存在工作失誤的，對工作失誤的認定以勞動法相關規定、用人單位規章制度以及雙方合同約定內容為判斷標準；（3）雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。