16 賭博罪中聚眾賭博的認定

——張某賭博案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院（2019）桂03刑終666號刑事裁定書

2.案由：賭博罪

【基本案情】

被告人張某于2018年6月8日前后俄羅斯世界杯足球賽期間，在賭博網(wǎng)站寶馬會全訊網(wǎng)下的子網(wǎng)站皇冠網(wǎng)站中現(xiàn)金網(wǎng)注冊成會員，參與網(wǎng)上賭球活動。同月12日，廖某杰向被告人張某詢問有無境外賭球賬號，次日被告人張某利用自己的賭球賬號生成1個虛擬子賬號提供給廖某杰使用。同時，在廖某杰的擔保下，被告人張某再生成3個虛擬子賬號提供給陳某使用，陳某將其中1個賬號提供給龍某峰使用。上述4個虛擬子賬號只能虛擬投注，但可根據(jù)世界杯比賽實際情況計算出虛擬的輸贏金額。廖某杰、陳某、龍某峰等人通過被告人張某提供的虛擬子賬號下注，被告人張某接受投注后并未實際向賭博網(wǎng)站進行投注，而是依據(jù)賭博網(wǎng)站計算出的輸贏情況，在網(wǎng)下與廖某杰進行現(xiàn)金結(jié)算，再由廖某杰與陳某等人結(jié)算，被告人張某支付廖某杰上述4個賬號下注有效金額一定比例的好處費。2018年6月18日至7月9日，被告人張某與廖某杰、陳某、龍某峰進行賭博的賭博流水金額高達615335元，進行了4次結(jié)算。

【案件焦點】

張某利用網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站，參照賭博網(wǎng)站開出的賠率及計算的結(jié)果與投注人進行對賭，是否屬于賭博罪中的聚眾賭博。

【法院裁判要旨】

廣西壯族自治區(qū)桂林市秀峰區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：被告人張某以營利為目的，聚眾賭博，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款之規(guī)定，構(gòu)成賭博罪。對公訴機關(guān)指控被告人張某構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見，法院不予支持。辯護人提出被告人張某構(gòu)成賭博罪的意見與查明的事實相符，法院予以支持。辯護人還提出被告人張某歸案后能如實供述犯罪事實，具有坦白情節(jié)，當庭表示認罪，希望能對其從輕處罰的意見與事實相符，法院予以支持。但其提出對被告人張某適用緩刑的意見，因被告人張某聚眾賭博的性質(zhì)、社會危害性均不符合緩刑條件，對辯護人的該部分意見，法院不予支持。

廣西壯族自治區(qū)桂林市秀峰區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項之規(guī)定，作出如下判決：

被告人張某犯賭博罪，判處有期徒刑一年九個月，并處罰金2萬元。

上訴人張某不服判決提起上訴，后自愿申請撤訴。廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款、第三百零八條之規(guī)定，作出如下裁定：

準許上訴人（原審被告人）張某撤回上訴。

【法官后語】

本案爭議的焦點在于被告人張某利用網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站，參照賭博網(wǎng)站開出的賠率及計算的結(jié)果與投注人進行對賭，是構(gòu)成開設(shè)賭場罪還是賭博罪。

開設(shè)賭場是指開設(shè)專門用于賭博的場所的行為，側(cè)重點是為賭博提供場所、設(shè)定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為，行為人對其所開設(shè)的賭場具有管理和控制性，賭場具有半公開性，賭場開設(shè)的時間、地點、性質(zhì)等被一定范圍內(nèi)的社會公眾所知曉。賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的犯罪行為。賭博犯罪有兩種行為，以營利為目的而聚眾賭博的行為就是其中之一。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，而以營利為目的，組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上的行為則又屬于“聚眾賭博”的情形之一。聚眾賭博的行為人對賭場一般沒有管理和控制權(quán)限，不是通過幫助賭場經(jīng)營來使自己獲利，而是通過組織他人參賭來實現(xiàn)自己的營利目的，具有規(guī)模較小及一定的隱蔽性的特點。

本案中，被告人張某通過其在賭博網(wǎng)站登記的會員賬號，設(shè)置可以進行虛擬下注的子賬號，該虛擬下注的子賬號只能模擬投注，不能直接向網(wǎng)站充值、投注。拿到該虛擬子賬號的人如果要在賭博網(wǎng)站參賭，只能將賭資交與被告人張某，由其通過主賬號進行投注。被告人張某將虛擬子賬號交給朋友并接受投注，但其沒有將收到的賭資轉(zhuǎn)給賭博網(wǎng)站，而是參照賭博網(wǎng)站開出的賠率及計算的結(jié)果與投注人進行對賭。其行為系利用賭博網(wǎng)站的賭博方式、利用賭博網(wǎng)站的信息在接受他人投注后與他人對賭的行為，不涉及對賭博場所的設(shè)立以及管理和控制。此外，被告人張某不是通過自己經(jīng)營的賭場獲利，而是通過自己的人際關(guān)系召集、組織并直接與他人賭博來實現(xiàn)自己的營利目的，也就是與他人直接進行賭博的行為。因此，被告人張某的行為不符合開設(shè)賭場罪的行為性質(zhì)。本案中，被告人張某以營利為目的，組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上，符合賭博罪中“聚眾賭博”的規(guī)定，故被告人張某構(gòu)成賭博罪。

編寫人：廣西壯族自治區(qū)桂林市秀峰區(qū)人民法院 劉偉勝 何玉婷