8 利用掛機輔助軟件刷取游戲道具并轉(zhuǎn)賣獲利的定性

——周某等破壞計算機信息系統(tǒng)案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

河南省許昌市中級人民法院（2019）豫10刑終381號刑事裁定書

2.案由：破壞計算機信息系統(tǒng)罪

【基本案情】

2018年4月至7月，被告人周某、周某龍在鄢陵縣翠柳路“冠錦賓館”二樓合作開辦工作室，通過購買多個游戲賬號，使用在淘寶網(wǎng)上購買的“牛牛捕魚助手”掛機輔助軟件，采用自動掛機、一機多開的方式，刷取騰訊公司“獵魚達人3D”游戲道具，并將掛機中獲取的游戲道具轉(zhuǎn)賣獲利17054.5元；2018年4月至9月，被告人李某宇在上述地點使用同樣的手段和掛機輔助軟件刷取騰訊公司“獵魚達人3D”游戲道具轉(zhuǎn)賣獲利59071元。經(jīng)鑒定，“牛牛捕魚助手”修改了游戲“獵魚達人3D”的功能，并對其游戲規(guī)則、正常操作流程和正常運行方式造成了破壞，屬于破壞性程序。

案發(fā)后，被告人周某龍、李某宇自動到案，并如實供述了自己的犯罪事實。

鄢陵縣公安局2018年8月16日在周某、周某龍工作室扣押被告人周某、周某龍涉案臺式電腦主機1臺，2018年9月6日在周某、周某龍工作室扣押被告人周某、周某龍涉案電腦主機12臺，在李某宇工作室扣押被告人李某宇案涉電腦主機20臺。

【案件焦點】

1.案涉程序“牛牛捕魚助手”掛機輔助軟件是否屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物，被告人周某等人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪；2.如不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，被告人周某等人的行為是否構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

【法院裁判要旨】

河南省許昌市鄢陵縣人民法院經(jīng)審理認為：被告人周某、周某龍、李某宇違反國家規(guī)定，利用案涉程序，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，其犯罪行為在客觀上破壞了游戲“獵魚達人3D”的游戲規(guī)則、正常操作流程和正常運行方式，本質(zhì)上屬于修改網(wǎng)絡游戲運行數(shù)據(jù)，干擾網(wǎng)絡游戲服務端計算機信息系統(tǒng)功能，危害計算機信息系統(tǒng)安全的行為。被告人周某、周某龍違法所得17054.5元，后果嚴重，被告人李某宇違法所得59071元，后果特別嚴重，其行為均已構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。公訴機關(guān)的指控成立，法院予以支持。被告人周某與被告人周某龍合伙開辦游戲工作室，積極參與破壞計算機信息系統(tǒng)的活動，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，應當按照其所參與的全部犯罪處罰。3名被告人違法所得數(shù)額系根據(jù)李某宇記賬記錄，按照收購價格最低價計算得出，故被告人李某宇對犯罪數(shù)額有異議的辯稱不成立。3名被告人對公訴機關(guān)指控的事實供認不諱，其辯解系對行為性質(zhì)的錯誤理解，被告人周某仍應構(gòu)成坦白，被告人周某龍、李某宇仍應構(gòu)成自首，故對被告人周某、周某龍可從輕處罰，對被告人李某宇可減輕處罰。被告人周某的辯護人關(guān)于其無前科、認罪態(tài)度較好、系坦白、被害人不予追究的辯護意見符合本案事實及法律規(guī)定，法院予以采納；其他辯護意見不符合本案事實及法律規(guī)定，法院不予采納。被告人周某龍的辯護人關(guān)于其系自首的辯護意見符合本案事實及法律規(guī)定，法院予以采納；其他辯護意見不符合本案事實及法律規(guī)定，法院不予采納。被告人李某宇的辯護人關(guān)于被告人李某宇系自首的辯護意見符合本案事實及法律規(guī)定，法院予以采納；其他辯護意見不符合本案事實及法律規(guī)定，法院不予采納。被告人周某、周某龍違法所得17054.5元，被告人李某宇違法所得59071元，應當予以追繳。鄢陵縣公安局扣押的被告人周某與被告人周某龍電腦主機13臺、被告人李某宇電腦主機20臺系作案工具，應當予以沒收，由扣押單位鄢陵縣公安局上繳國庫。

河南省許昌市鄢陵縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第一款、第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一第、第四款，第六十七條第一款、第三款，第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第四條第一款第三項、第二款第一項之規(guī)定，作出如下判決：

一、被告人周某犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年零三個月；

二、被告人周某龍犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑一年；

三、被告人李某宇犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，判處有期徒刑二年；

四、繼續(xù)追繳被告人周某、被告人周某龍違法所得17054.5元，被告人李某宇違法所得59071元，依法上繳國庫；

五、偵查機關(guān)扣押的作案工具被告人周某與被告人周某龍電腦主機13臺、被告人李某宇電腦主機20臺（未隨案移送）予以沒收，由扣押單位鄢陵縣公安局上繳國庫。

周某、周某龍、李某宇持無罪辯解提起上訴。

河南省許昌市中級人民法院經(jīng)審理認為：周某、周某龍、李某宇違反國家規(guī)定，利用案涉程序，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，其中周某、周某龍違法所得17054.5元，后果嚴重，李某宇違法所得59071元，后果特別嚴重，其行為均已構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，周某、周某龍、李某宇的上訴理由以及三上訴人辯護人的辯護意見均不成立，法院不予采納。

河南省許昌市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項之規(guī)定，作出如下裁定：

駁回上訴，維持原判。

【法官后語】

本案在審理過程中，主要形成了三種意見：

第一種意見認為：被告人周某等人以牟利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準，未獲得騰訊公司許可和授權(quán)，購買明知是破壞了他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品技術(shù)保護措施并修改了他人游戲作品數(shù)據(jù)的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物“牛牛捕魚助手”外掛軟件使用到騰訊公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行經(jīng)營活動，牟取非法利益，違法所得數(shù)額在1萬元以上，情節(jié)嚴重，侵害了市場管理和公平競爭秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第二種意見認為：被告人周某等人違反國家規(guī)定，利用涉案程序“牛牛捕魚助手”，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，其犯罪行為客觀上破壞了游戲“獵魚達人3D”的游戲規(guī)則、正常操作流程和正常運行方式，本質(zhì)上屬于修改網(wǎng)絡游戲運行數(shù)據(jù)，干擾網(wǎng)絡游戲服務端計算機信息系統(tǒng)功能，危害計算機信息系統(tǒng)安全的行為。被告人周某等人的行為均已構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

第三種意見認為：被告人周某等人使用的“牛牛捕魚助手”外掛軟件不影響游戲的正常使用，對計算機信息系統(tǒng)沒有造成影響。被告人周某等人的行為不構(gòu)成犯罪。

筆者同意第二種意見。2003年12月23日新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部、國家工商行政管理總局、國家版權(quán)局、全國掃黃打非工作小組辦公室在《關(guān)于開展對“私服”“外掛”專項治理的通知》中指出：“私服”“外掛”違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞非法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益。“私服”“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應依法予以嚴厲打擊。2011年《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》要求，各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要嚴格把握《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。結(jié)合本案，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，被告人周某等人從淘寶購物網(wǎng)站購買“牛牛捕魚助手”掛機輔助軟件的行為不屬于出版、復制、發(fā)行等任意一種，被告人周某等人僅是該掛機輔助軟件的使用者，而并非制作者、銷售者，且在購買該軟件后并未將軟件進行大范圍的傳播。因此筆者認為對被告人周某等人不應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》及《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》的相關(guān)規(guī)定，數(shù)據(jù)和應用程序處理功能、對信息進行采集、加工等處理，是刑法界定計算機信息系統(tǒng)的核心要件。破壞計算機信息系統(tǒng)罪主觀方面必須出于故意，所侵害的客體是計算機信息系統(tǒng)的安全，對象為各種計算機信息系統(tǒng)功能及計算機系統(tǒng)中存儲、處理和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序。在本案中，經(jīng)相關(guān)專業(yè)機構(gòu)鑒定，案涉程序“牛牛捕魚助手”通過設(shè)置，可以為游戲“獵魚達人3D”的玩家提供“賬號多開”“自動登錄賬號”“自動更換賬號”“自動捕魚”“自動過濾魚的種類”“自動換房間”“自動贈送”和“自動修改游戲時間領(lǐng)取救濟金”等自動操作功能。而用戶正常運行“獵魚達人3D”游戲時，只能實現(xiàn)1個賬號進行游戲，且通過手動操作才能實現(xiàn)“登錄賬號”“更換賬號”“捕魚”“換房間”“贈送”和“領(lǐng)取救濟金”。此外，用戶在正常運行“獵魚達人3D”游戲時，無法實現(xiàn)“過濾魚的種類”和“修改游戲時間領(lǐng)取救濟金”。案涉程序“牛牛捕魚助手”修改了游戲“獵魚達人3D”的功能，并對其游戲規(guī)則、正常操作流程和正常運行方式造成了破壞，屬于破壞性程序。被告人周某等人的犯罪行為客觀上破壞了游戲“獵魚達人3D”的游戲規(guī)則、正常操作流程和正常運行方式，本質(zhì)上屬于修改網(wǎng)絡游戲運行數(shù)據(jù)，干擾網(wǎng)絡游戲服務端計算機信息系統(tǒng)功能，危害計算機信息系統(tǒng)安全的行為。綜上，被告人周某、周某龍、李某宇等人的行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

編寫人：河南省許昌市鄢陵縣人民法院 王藝菲