第一章 商品房買賣合同

1 商品房買賣預(yù)約合同的認(rèn)定和轉(zhuǎn)化

【開宗明義】

預(yù)約合同，是當(dāng)事人在買賣商品房時(shí)廣泛采用的一種合同類型。通說認(rèn)為，預(yù)約即指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立的特定契約[1]。商品房買賣預(yù)約合同，是指當(dāng)事人在簽訂商品房預(yù)售或現(xiàn)售合同之前所訂立的，對(duì)當(dāng)事人在將來某一時(shí)間簽訂商品房買賣本約合同并進(jìn)行商品房交易予以確認(rèn)的合同。商品房買賣預(yù)約合同一般體現(xiàn)為商品房認(rèn)購、訂購、預(yù)訂協(xié)議等表現(xiàn)形式，但并非所有的商品房認(rèn)購類協(xié)議均屬于商品房買賣預(yù)約合同。

一個(gè)商品房買賣合同究竟是預(yù)約合同還是本約合同，不能僅根據(jù)當(dāng)事人所簽合同的表現(xiàn)形式進(jìn)行確定，而應(yīng)綜合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示以及法律法規(guī)、司法解釋對(duì)于商品房買賣預(yù)約與本約合同形式要件的要求進(jìn)行綜合判斷。

本文擬通過一則最高人民法院的公報(bào)案例對(duì)商品房買賣預(yù)約合同的認(rèn)定進(jìn)行分析。

【問題聚焦】

商品房買賣預(yù)約合同的認(rèn)定和轉(zhuǎn)化。

【案例實(shí)操】

一、案件背景

2006年9月20日，A公司（甲方）與B公司（乙方）簽訂《購房協(xié)議書》，約定：（1）乙方購買甲方所擁有的蜀都大廈北一樓及中庭建筑面積2100平方米，總價(jià)格6750萬元；（2）本協(xié)議簽訂之日起，甲方收到乙方預(yù)計(jì)購房定金1000萬元，待購房合同簽訂時(shí)，該定金自動(dòng)轉(zhuǎn)為購房款；（3）甲、乙雙方應(yīng)就購房合同及付款方式等問題在本協(xié)議原則下進(jìn)行具體磋商；（4）甲、乙雙方均應(yīng)遵守本協(xié)議所確定的原則，違反則違約方向守約方支付違約金1000萬元；（5）甲、乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時(shí)，本協(xié)議自動(dòng)失效。

2006年9月14日、2006年9月18日，B公司分別向A公司的股東C公司支付了200萬元和300萬元，款項(xiàng)用途為預(yù)付購房定金。后B公司又分次支付了500萬元。C公司開具了兩張金額為500萬元的定金收據(jù)。

2007年1月4日，A公司將訟爭房屋交付給B公司使用至今。

2009年11月12日，A公司向B公司發(fā)函，主要內(nèi)容是：（1）雙方仍在買賣合同的許多重大問題上存在嚴(yán)重分歧，導(dǎo)致雙方一直未簽訂《房屋買賣合同》，因此雙方未成立房屋買賣關(guān)系；（2）B公司無償占用A公司房屋三年，應(yīng)支付場(chǎng)地占有使用費(fèi)。

2009年11月17日，B公司向A公司回函，主要內(nèi)容是：（1）B公司認(rèn)為雙方已實(shí)際履行《房屋買賣合同》。（2）B公司對(duì)房屋的占有使用是合法的，不應(yīng)支付場(chǎng)地占用費(fèi)。

后B公司訴至四川省成都市中級(jí)人民法院，要求A公司履行合同。

二、法院觀點(diǎn)

針對(duì)《購房協(xié)議書》系商品房買賣的預(yù)約還是本約，法院觀點(diǎn)如下：

（一）一審法院觀點(diǎn)

一審法院認(rèn)為[2]，《購房協(xié)議書》第三條約定B公司與A公司應(yīng)就購房合同及付款方式等問題在本協(xié)議的原則下進(jìn)行具體磋商，第五條約定雙方就該宗房屋簽訂買賣合同時(shí)，本協(xié)議自動(dòng)失效。上述約定表明雙方在簽訂《購房協(xié)議書》后還應(yīng)當(dāng)就房屋買賣的事宜進(jìn)行進(jìn)一步協(xié)商并簽訂《房屋買賣合同》，但并不能據(jù)此認(rèn)定《購房協(xié)議書》一定屬于預(yù)約合同或定金合同，理由如下：（1）《購房協(xié)議書》中的當(dāng)事人名稱、標(biāo)的、價(jià)款、違約責(zé)任等主要條款明確具體，根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第一條第一款的規(guī)定，《購房協(xié)議書》因具備合同的必備條款而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。（2）在雙方簽訂《購房協(xié)議書》前，B公司已支付購房定金1000萬元，故B公司已履行了支付購房定金的合同義務(wù)。（3）《購房協(xié)議書》第三條和第五條的約定是在合同具備必備條款的情況下，要求雙方對(duì)合同欠缺的其他內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步協(xié)商并簽訂《房屋買賣合同》，根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第一條第二款之規(guī)定，在本案當(dāng)事人對(duì)《購房協(xié)議書》中未涉及的付款方式等其他條款不能達(dá)成協(xié)議并簽訂《房屋買賣合同》的情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定予以確定，而不能據(jù)此認(rèn)定合同不成立或?qū)儆陬A(yù)約合同或定金合同性質(zhì)。（4）在簽訂《購房協(xié)議書》后，A公司已將訟爭房屋交付B公司占有使用。故一審法院認(rèn)為《購房協(xié)議書》為購房合同而非預(yù)約合同或定金合同，且系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。

A公司不服該判決，向四川省高級(jí)人民法院提起上訴。

（二）二審法院觀點(diǎn)

二審法院認(rèn)為[3]，關(guān)于《購房協(xié)議書》的性質(zhì)和效力問題。本案中，雙方簽訂的《購房協(xié)議書》約定“乙方購買甲方所擁有的蜀都大廈北一樓及中庭建筑面積2100平方米，總價(jià)格6750萬元（最后按照房管部門辦理的產(chǎn)權(quán)證為準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算）”，該《購房協(xié)議書》寫明了當(dāng)事人名稱、標(biāo)的、價(jià)款，一審判決根據(jù)《合同法司法解釋（二）》第一條規(guī)定認(rèn)定雙方之間的房屋買賣合同關(guān)系已經(jīng)成立并無不當(dāng)。

B公司不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

（三）再審法院觀點(diǎn)

再審法院認(rèn)為[4]，A公司與B公司之間成立房屋買賣法律關(guān)系。理由如下：

首先，僅就案涉《購房協(xié)議書》而言，其性質(zhì)應(yīng)為預(yù)約。判斷當(dāng)事人之間訂立的合同系本約還是預(yù)約的根本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的意思表示，也就是說，當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個(gè)新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容。如果當(dāng)事人存在明確的將來訂立本約的意思表示，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，即便通過合同解釋，從預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。本案中，雙方簽訂的《購房協(xié)議書》雖對(duì)擬進(jìn)行買賣的房屋的位置、面積和價(jià)款進(jìn)行了確認(rèn)，具備一份正式的房屋買賣合同的主要內(nèi)容，可直接據(jù)此履行而無須另訂本約。但是，雙方同時(shí)明確約定將就付款方式等問題于日后進(jìn)一步磋商，而且，當(dāng)事人在該協(xié)議第五條進(jìn)一步明確要在將來訂立一個(gè)新的合同，以最終明確雙方之間的房屋買賣法律關(guān)系的具體內(nèi)容。因此，再審法院認(rèn)為，案涉《購房協(xié)議書》的性質(zhì)為預(yù)約合同，一審、二審判決認(rèn)定該《購房協(xié)議書》的性質(zhì)為本約是錯(cuò)誤的，應(yīng)予糾正。

其次，結(jié)合雙方當(dāng)事人在訂立《購房協(xié)議書》之后的履行事實(shí)，A公司與B公司之間已經(jīng)成立房屋買賣法律關(guān)系。再審法院認(rèn)為，對(duì)于當(dāng)事人之間存在預(yù)約關(guān)系還是本約關(guān)系，不能僅憑一份孤立的協(xié)議就簡單地加以認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)綜合審查相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容以及當(dāng)事人嗣后為達(dá)成交易進(jìn)行的磋商甚至具體的履行行為等事實(shí)，從中探尋當(dāng)事人的真實(shí)意思，并據(jù)此對(duì)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的界定。本案中，雙方當(dāng)事人在簽訂《購房協(xié)議書》時(shí)，B公司已經(jīng)實(shí)際交付了定金并約定在一定條件下自動(dòng)轉(zhuǎn)為購房款，A公司也接受了該款項(xiàng)。且在簽訂《購房協(xié)議書》后，A公司即將合同項(xiàng)下的房屋交付給B公司，B公司接受了該交付。根據(jù)《購房協(xié)議書》的預(yù)約性質(zhì)，A公司交付房屋的行為不應(yīng)視為對(duì)該合同的履行，在當(dāng)事人之間不存在租賃等其他有償使用房屋的法律關(guān)系的情形下，A公司的該行為應(yīng)認(rèn)定為系基于與B公司之間的房屋買賣關(guān)系而為的交付。據(jù)此，由于A公司在該房屋買賣法律關(guān)系中的主要義務(wù)就是交付案涉房屋，根據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條的規(guī)定，可以認(rèn)定當(dāng)事人之間達(dá)成了買賣房屋的合意，成立房屋買賣法律關(guān)系。

【法律研判】

一、法規(guī)摘要

1.《民法典》[5]

第四百九十條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。

……

第四百九十五條 當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等，構(gòu)成預(yù)約合同。

當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。

第五百一十條 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

第五百一十一條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依據(jù)前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)的，按照推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)的，按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，依照規(guī)定履行。

（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)請(qǐng)求履行，但是應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)；因債權(quán)人原因增加的履行費(fèi)用，由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

2.《合同法》

第三十六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

第六十一條 合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

第六十二條 當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。

（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

第一百二十五條 當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。

3.《合同法司法解釋（二）》

第一條 當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

4.《買賣合同司法解釋》

第二條 當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

5.《商品房買賣合同司法解釋》

第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

第五條 商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

6.《商品房銷售管理辦法》

第十六條 商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。

商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：

（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；

（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；

（十一）解決爭議的方法；

（十二）違約責(zé)任；

（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。

二、觀點(diǎn)解讀

（一）關(guān)于預(yù)約合同的立法現(xiàn)狀

目前我國關(guān)于預(yù)約合同的相關(guān)立法并不明確、完善，僅有《買賣合同司法解釋》第二條對(duì)預(yù)約合同作出了規(guī)定，但是學(xué)界通說認(rèn)為該規(guī)定實(shí)際上超出了買賣合同的局限，構(gòu)建了關(guān)于預(yù)約合同的基本制度，在一定程度上解決了當(dāng)前法院就預(yù)約合同糾紛進(jìn)行裁判時(shí)缺乏依據(jù)的困境[6]。而即將生效的《民法典》第四百九十五條關(guān)于預(yù)約合同的規(guī)定繼承了《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定的基本內(nèi)容和精神，且該規(guī)定位于《民法典》合同編通則“合同的訂立”中，明確構(gòu)建了各類預(yù)約合同的基本制度。

上述規(guī)定確立了預(yù)約合同的概念。根據(jù)該等規(guī)定，預(yù)約合同指當(dāng)事人約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同的合同。其中，預(yù)約合同的成立有賴于兩個(gè)關(guān)鍵要素：一是預(yù)約合同中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人具有將來訂立合同的合意，并應(yīng)當(dāng)受該合意的拘束。這也要求當(dāng)事人必須通過要約、承諾的過程，達(dá)成預(yù)約合同。二是本約合同的訂立時(shí)間是在“一定期限”內(nèi)，即當(dāng)事人所簽預(yù)約合同中對(duì)于訂立本約合同的時(shí)間必須是相對(duì)明確的，而非籠統(tǒng)地約定“雙方在將來訂立本約合同”，防止預(yù)約合同實(shí)際喪失對(duì)當(dāng)事人的拘束力。需要注意的是，訂立本約合同的期限并非一定要具體到某年某月，“一定期限”通常也可表現(xiàn)為某種具體條件的成就時(shí)間，如“雙方應(yīng)在乙方取得預(yù)售許可證后十日內(nèi)簽訂正式的商品房預(yù)售合同”。同時(shí)，該規(guī)定通過確定預(yù)約合同的概念，實(shí)際上承認(rèn)了預(yù)約合同相對(duì)于將來簽訂的本約合同的獨(dú)立性。

此外，該等規(guī)定初步確立了預(yù)約合同的違約救濟(jì)制度：對(duì)于一方當(dāng)事人未按照預(yù)約合同履行訂立本約合同義務(wù)的，另一方當(dāng)事人根據(jù)該條享有要求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。據(jù)此，當(dāng)事人違反預(yù)約合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而非締約過失責(zé)任。這也是對(duì)預(yù)約合同作為具有獨(dú)立性的一種特殊類型合同性質(zhì)的進(jìn)一步強(qiáng)化。但該條并未明確違約方損害賠償?shù)木唧w范圍，這也導(dǎo)致司法實(shí)踐的不一致，部分法院認(rèn)為[7]違反預(yù)約合同的賠償責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)以信賴?yán)鎿p失為限，但也有法院認(rèn)為[8]在某些情形下，可以支持當(dāng)事人要求違約方承擔(dān)可得利益損失的主張。

（二）預(yù)約合同與意向性約定的區(qū)別

《買賣合同司法解釋》第二條提及“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”，但是并非所有的認(rèn)購書、訂購書等合同都屬于預(yù)約合同，而很多認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等合同屬于意向性約定。因此，《民法典》第四百九十五條明確規(guī)定，當(dāng)事人約定“在將來一定期限內(nèi)訂立合同”的認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書等合同才構(gòu)成預(yù)約合同。

意向性約定通常是當(dāng)事人用以明確雙方交易意愿的約定。預(yù)約合同與意向性約定的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)：

1.合同內(nèi)容

預(yù)約合同作為一種特殊的合同類型，似乎只要滿足《合同法司法解釋（二）》第一條第一款規(guī)定的合同成立的條件，預(yù)約合同即告成立，因此，預(yù)約合同的成立至少應(yīng)具備當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量。在實(shí)踐中，預(yù)約合同常常還具備其他合同的主要條款，如合同價(jià)款等?！顿I賣合同司法解釋》起草小組認(rèn)為，商品房買賣預(yù)約合同至少應(yīng)具備合同標(biāo)的房屋的位置、大致面積等基本信息以及當(dāng)事人將來依預(yù)約合同簽訂本約合同的意思表示。[9]

意向性合同的內(nèi)容相較預(yù)約合同而言更加不明確，一般不包含擬在將來訂立合同的主要條款，通常表現(xiàn)為原則性的約定。其中不具備《合同法司法解釋（二）》第一條第一款規(guī)定的合同成立的條件的，一定不是預(yù)約合同。

2.是否具備在將來一定期限內(nèi)訂立合同的約定

根據(jù)《買賣合同司法解釋》第二條的規(guī)定，預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)具備訂立本約合同的合意以及將來訂立本約合同的具體時(shí)間的約定，如果不具備上述兩個(gè)要素的合同，應(yīng)當(dāng)屬于意向性約定。意向性約定雖然會(huì)明確當(dāng)事人就交易事項(xiàng)進(jìn)行進(jìn)一步談判磋商的意愿，如當(dāng)事人在購房意向書中約定“甲方愿意購買乙方位于某花園的房產(chǎn)，雙方將繼續(xù)就交易的具體事宜進(jìn)行磋商”。但是，意向性約定一般不會(huì)要求雙方一定要簽訂本約合同，也不會(huì)明確簽訂本約合同的時(shí)間。

3.合同約定的拘束力

預(yù)約合同的當(dāng)事人應(yīng)受預(yù)約合同的拘束，如違反預(yù)約合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任或預(yù)約合同解除后的損失賠償責(zé)任。但就意向性合約而言，其約定一般較為原則，如當(dāng)事人可能就某事項(xiàng)約定：“雙方同意就某事項(xiàng)的達(dá)成進(jìn)行友好協(xié)商”，該等約定的拘束力并未達(dá)到預(yù)約合同所具備的拘束力的強(qiáng)度。甚至在有的意向性文件中，雙方會(huì)明確排除文件對(duì)于當(dāng)事人的法律強(qiáng)制約束力。

（三）商品房買賣預(yù)約合同和本約合同的區(qū)別

1.合同內(nèi)容確定性

商品房買賣本約合同的內(nèi)容通常較為完備、確定，一般對(duì)于《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的以下內(nèi)容具有明確的約定：（1）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；（2）商品房基本狀況；（3）商品房的銷售方式；（4）商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；（5）交付使用條件及日期；（6）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；（7）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；（8）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（9）面積差異的處理方式；（10）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（11）解決爭議的方法；（12）違約責(zé)任；（13）雙方約定的其他事項(xiàng)。

而商品房買賣預(yù)約合同，往往因客觀上存在法律或事實(shí)上的障礙，如因商品房建造和交易的特殊性，房屋交付和辦證的具體時(shí)間、房屋最終面積等事項(xiàng)無法預(yù)先得知等，致使當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)無法對(duì)某些事項(xiàng)作出具體而明確的約定；抑或因主觀上存在未決事項(xiàng)，如需進(jìn)一步明確付款方式等主觀考量導(dǎo)致當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)無法明確一些具體事項(xiàng)，故而相較商品房買賣的本約合同，預(yù)約合同的部分內(nèi)容并不明確。

但就二者內(nèi)容的確定性而言，還存在另一個(gè)維度的問題，即預(yù)約合同與本約合同一樣，均屬于合同的一種，那么二者似乎都可在滿足《合同法司法解釋（二）》第一條第一款的規(guī)定后成立，而合同的其他必要內(nèi)容似乎也都能依據(jù)該條第二款的規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充確定。在此情況下，預(yù)約合同和本約合同在內(nèi)容上無限趨近，因此，僅根據(jù)合同的內(nèi)容，并不足以準(zhǔn)確界分預(yù)約合同和本約合同。

2.是否具有將來訂立正式合同的意思

區(qū)分商品房買賣預(yù)約合同和本約合同的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，在于當(dāng)事人是否具有將來訂立新的合同的意思表示。商品房買賣預(yù)約合同成立的主要目的，即拘束當(dāng)事人在將來一定期限內(nèi)簽訂正式的商品房買賣合同，因此，將來訂立合同的約定系預(yù)約合同的核心條款。而商品房買賣本約合同已就商品房的買賣事項(xiàng)對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了相對(duì)明確的約定，無須再約定將來訂立正式合同。

3.合同訂立時(shí)間

商品房買賣預(yù)約合同主要是當(dāng)事人在磋商期間對(duì)將來的購房事宜的預(yù)先規(guī)劃，并對(duì)部分具體事項(xiàng)提前予以確定。而商品房買賣本約合同是在當(dāng)事人民事合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部協(xié)商一致確定后簽訂的。

（四）商品房買賣預(yù)約合同和本約合同的認(rèn)定和轉(zhuǎn)化

1.預(yù)約合同，盡管其內(nèi)容可能與本約合同內(nèi)容無限趨近，只要預(yù)約合同中明確當(dāng)事人有意在將來訂立一個(gè)新的合同，即不應(yīng)被認(rèn)定為本約合同

根據(jù)最高人民法院在公報(bào)案例B公司與A公司、C公司房屋買賣合同糾紛案中的觀點(diǎn)，判斷一個(gè)合同系本約還是預(yù)約的根本標(biāo)準(zhǔn)為當(dāng)事人是否具有在將來訂立一個(gè)新的合同的意思表示。如當(dāng)事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預(yù)約的內(nèi)容與本約已經(jīng)十分接近，通過合同解釋，從預(yù)約中可以推導(dǎo)出本約的全部內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。在修某琴、某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛再審案中，最高人民法院再次重申了上述觀點(diǎn)[10]。

我們認(rèn)為，在當(dāng)前法規(guī)不完善的情況下，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。在不存在法律上或事實(shí)上的履行障礙的情況下，當(dāng)事人如在合同中約定對(duì)于某些具體事項(xiàng)須進(jìn)一步協(xié)商確定，并在其基礎(chǔ)上重新簽訂新的合同，必然具有其特殊的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該等合同為預(yù)約合同。而當(dāng)事人應(yīng)充分考量并自行承擔(dān)可能就此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

2.滿足《商品房買賣合同司法解釋》第五條規(guī)定的商品房買賣預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為本約合同

根據(jù)《商品房買賣合同司法解釋》第五條的規(guī)定，滿足以下兩個(gè)條件的商品房買賣預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為本約合同：（1）具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容；（2）出賣人已經(jīng)按照約定接受購房款。該條規(guī)定采用了法律擬制的立法技術(shù)，將滿足上述條件的商品房買賣預(yù)約合同認(rèn)定為本約合同，進(jìn)而按照商品房買賣本約合同確定的法律關(guān)系處理當(dāng)事人之間的爭議。

條件一要求預(yù)約合同“具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容”。但在實(shí)踐中，商品房預(yù)約合同中不可能完全明確《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的內(nèi)容，因此，最高人民法院在張某與某房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案中認(rèn)為，商品房預(yù)約合同“只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號(hào)、建筑面積）、總價(jià)或單價(jià)、付款時(shí)間、付款方式、交付使用條件及日期，就可以認(rèn)定認(rèn)購書已經(jīng)基本具備了商品房買賣合同本約的條件”[11]。最高人民法院在該判決中對(duì)條件一作了目的性擴(kuò)張解釋，使能夠落入該條款范圍的預(yù)約合同數(shù)量得以增加。我們認(rèn)為這種解釋是比較合理的?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第五條背后的邏輯是當(dāng)預(yù)約合同具備本約合同的主要內(nèi)容，且當(dāng)事人已開始履行合同，可以確認(rèn)合同履行障礙業(yè)已消除，可認(rèn)定此時(shí)的預(yù)約合同實(shí)際上轉(zhuǎn)化為了本約合同。[12]而最高人民法院在該案中對(duì)于可適用法律擬制的預(yù)約合同內(nèi)容的解釋符合立法意旨，其認(rèn)為具備上述內(nèi)容的合同僅從約定上而言，同具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的預(yù)約合同一樣，不存在履行上的障礙，可直接依約履行。

在司法實(shí)踐中，還有法院進(jìn)一步認(rèn)為，預(yù)約合同缺少個(gè)別主要條款，如交付使用條件、交付日期等的，可依據(jù)《合同法司法解釋（二）》第一條第二款之規(guī)定對(duì)缺失的條款進(jìn)行補(bǔ)充確認(rèn)，進(jìn)而認(rèn)定預(yù)約合同符合條件一。[13]我們認(rèn)為，正如前文所述，預(yù)約合同區(qū)別于本約合同的本質(zhì)特征在于將來簽訂新合同的意思表示，如失去該特征，則預(yù)約合同即無存在的必要性。而這種意思表示中包含自行對(duì)因法律上或事實(shí)上的障礙導(dǎo)致合同約定的不確定性進(jìn)行補(bǔ)正的意思。而某因素是否構(gòu)成“障礙”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為當(dāng)事人在訂立預(yù)約合同時(shí)的主觀意思，即只要當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步商討或進(jìn)一步明確的因素，均構(gòu)成“障礙”。因此，在當(dāng)事人明確約定對(duì)未約定或約定不明的條款另行協(xié)商或進(jìn)一步明確的情況下，可依據(jù)《合同法》第六十一條由當(dāng)事人通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議的方式進(jìn)行補(bǔ)正，但不宜依據(jù)《合同法》第六十二條由法官進(jìn)行推定，更不宜徑行依據(jù)《合同法》第一百二十五條通過對(duì)合同進(jìn)行解釋，確定該等條款。

針對(duì)條件二“出賣人已經(jīng)按照約定接受購房款”，在商品房買賣預(yù)約合同中，當(dāng)事人的主要義務(wù)為在將來特定時(shí)間簽訂本約合同，而不包括支付和收取購房款。買受人向出賣人支付購房款，出賣人接受購房款的，實(shí)際上系當(dāng)事人對(duì)于還未簽訂的本約合同的履行。需要注意的是，當(dāng)事人在訂立商品房買賣預(yù)約合同時(shí)，通常會(huì)約定定金條款以確保當(dāng)事人履行預(yù)約合同確定的義務(wù)，同時(shí)一般會(huì)約定在簽訂本約合同時(shí)，定金自動(dòng)轉(zhuǎn)化為購房款。買受人依據(jù)該等條款向出賣人支付定金，商品房出售人接受定金的，是否滿足“出賣人已經(jīng)按照約定接受購房款”這一條件？我們認(rèn)為，在該情形中，買受人支付定金系履行預(yù)約合同約定的義務(wù)，即使雙方約定定金可轉(zhuǎn)換為購房款，但在出售人接收定金的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上，該等轉(zhuǎn)化還未發(fā)生，因此，出賣人接受定金的行為不應(yīng)被視為已經(jīng)按照約定接受購房款，不能簡單被認(rèn)定為已滿足條件二。

3.當(dāng)事人在簽訂商品房買賣預(yù)約合同后，作出主要履行行為的，可以認(rèn)為在當(dāng)事人之間成立了新的商品房買賣本約合同

在前述B公司與A公司、C公司房屋買賣合同糾紛案中，最高人民法院遵循的裁判路徑是綜合考量協(xié)議的內(nèi)容以及當(dāng)事人的嗣后行為，探尋當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，進(jìn)而對(duì)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系進(jìn)行判斷。最高人民法院認(rèn)為[14]，當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同時(shí)的真實(shí)意思系訂立預(yù)約合同以確定當(dāng)事人在將來簽訂正式合同，但當(dāng)事人的真實(shí)意思不是一成不變的。在預(yù)約合同訂立后，當(dāng)事人就商品房進(jìn)行的交付和接收，并非對(duì)預(yù)約合同的履行，可依據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條的規(guī)定，認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了新的房屋買賣法律關(guān)系。

實(shí)際上，最高人民法院的上述裁判思路與《商品房買賣合同司法解釋》第五條的深層邏輯是一致的?！顿I賣合同司法解釋》起草小組認(rèn)為，《商品房買賣合同司法解釋》第五條規(guī)定也符合《合同法》第三十六條關(guān)于形式不完備的合同效力的規(guī)定，即當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，合同成立。[15]而最高人民法院的這一裁判思路可適用的情形相較《商品房買賣合同司法解釋》第五條規(guī)定更加廣泛，不再要求預(yù)約合同必須具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容才可認(rèn)定為本約合同。根據(jù)該裁判思路的基本邏輯，實(shí)際上雙方簽訂的商品房買賣預(yù)約合同只需成立即可。在此基礎(chǔ)上，當(dāng)事人實(shí)際履行合同約定的主要義務(wù)的，即可依據(jù)《合同法》第三十六條、第三十七條的規(guī)定認(rèn)定成立商品房買賣本約合同。

盡管最高人民法院的公報(bào)案例不能作為審判參照依據(jù)，但公報(bào)案例對(duì)于司法實(shí)踐仍具有一定的參考意義。在該公報(bào)案例背后的裁判規(guī)則和法理被廣泛遵循、適用的情形下，《商品房買賣合同司法解釋》第五條很可能會(huì)名存實(shí)亡，即對(duì)于滿足該條款規(guī)定的條件的，可以依據(jù)該條款認(rèn)定商品房買賣預(yù)約合同為本約合同，如不滿足該規(guī)定條件的，亦可參照上述裁判思路判斷在當(dāng)事人之間是否成立了商品房買賣本約合同。進(jìn)而導(dǎo)致預(yù)約合同與本約合同的邊界更加模糊，預(yù)約合同的“生存空間”被進(jìn)一步壓縮。而最終的解決思路是變更《商品房買賣合同司法解釋》第五條的規(guī)定，抑或是調(diào)整實(shí)踐中的裁判思路。

【總結(jié)提示】

一、合同簽訂階段的注意事項(xiàng)

當(dāng)事人之所以簽訂商品房買賣預(yù)約合同，部分原因是簽訂本約合同存在法律障礙，比如開發(fā)商尚未取得預(yù)售許可證，無法簽訂正式商品房預(yù)售合同，故只能簽訂預(yù)約合同等。對(duì)于其他非因法律障礙簽訂預(yù)約合同的情況，當(dāng)事人應(yīng)明確自身意圖，如想要盡早確認(rèn)雙方之間的本約關(guān)系，可直接簽訂本約合同，同時(shí)在合同中對(duì)合同生效條件、解除、變更條件進(jìn)行靈活約定。若當(dāng)事人意圖給予對(duì)方及自身一定的選擇空間，并希望在將來重新訂立新的合同，則可簽訂預(yù)約合同。

二、合同履行階段的注意事項(xiàng)

在雙方就不確定的條款達(dá)成一致重新簽訂本約合同前，當(dāng)事人基于為己方預(yù)留余地、不愿直接訂立本約合同的考慮而選擇先簽訂預(yù)約合同的，應(yīng)注意避免產(chǎn)生實(shí)際履行的情況，杜絕自身提前履行或接受對(duì)方履行行為的情形，以免被認(rèn)定為本約合同已成立。

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[1] 參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第12頁。

[2] 參見四川省成都市中級(jí)人民法院（2011）成民初字第936號(hào)民事判決書。

[3] 參見四川省高級(jí)人民法院（2012）川民終字第331號(hào)民事判決書。

[4] 參見最高人民法院（2013）民提字第90號(hào)民事判決書。

[5] 《民法典》已由第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議于2020年5月28日通過，自2021年1月1日起施行，《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》同時(shí)廢止。

[6] 參見王利明：《預(yù)約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評(píng)》，載《民商法學(xué)》2014年第5期。

[7] 參見北京市第三中級(jí)人民法院（2013）三中民終字第00693號(hào)民事判決書。

[8] 參見江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2012）錫民終字第0024號(hào)民事判決書，見《陳某訴某房地產(chǎn)開發(fā)公司等不履行商品房預(yù)約合同糾紛案（預(yù)約合同違約責(zé)任）》，載《中國審判案例要覽》2013年民事審判案例卷，第158頁。

[9] 參見《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第52頁。

[10] 參見最高人民法院（2017）最高法民申46號(hào)民事裁定書。

[11] 參見張某與某房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案，最高人民法院公報(bào)案例，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2012年第11期。

[12] 參見《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第52頁。

[13] 參見陜西省高級(jí)人民法院（2019）陜民申948號(hào)民事裁定書。

[14] 參見公報(bào)案例：最高人民法院（2013）民提字第90號(hào)民事判決書。

[15] 參見公報(bào)案例：最高人民法院（2013）民提字第90號(hào)民事判決書。