2 商品房買賣預約合同出賣人違約責任分析

【開宗明義】

如上節所述，商品房買賣預約合同，是當事人直接簽訂商品房買賣本約合同存在法律上或事實上的障礙時，廣泛采用的一種確認當事人之間權利義務關系的合同類型。商品房買賣預約合同通常表現為認購書、訂購書、預訂書、意向書、臨時性協議、備忘錄等。預約合同區別于本約合同的本質特征，在于雙方當事人達成在將來某一時間簽訂正式商品房買賣本約合同并進行商品房交易的意思表示。故雙方之間的主要權利義務系按照預約合同約定在將來一定期限內簽訂本約合同，而不能在未訂立本約合同的情況下，直接要求當事人履行已在預約合同中約定的關于給付商品房及購房款的內容。

實踐中經常會發生商品房買賣預約合同簽訂后，出賣人由于房價上漲而拒絕與購房者簽訂商品房買賣本約合同的情況，在此情形下，購房者的利益該如何救濟？出賣人應承擔何種責任？購房者能否要求出賣人賠償其損失？出賣人應賠償的損失的范圍是什么，是否包括購房者的可得利益損失？

本文擬通過一則最高人民法院的公報案例分析由于出賣人原因導致無法簽訂商品房買賣本約合同時購房者的利益救濟規則。

【問題聚焦】

商品房買賣預約合同出賣人的違約責任制度。

【案例實操】

一、案件背景[1]

2003年10月，某創展公司參與徐州市泉山區奎山辦事處奎西村舊村改造工程，將該工程定名為橙黃時代小區。某創展公司建設的房屋部分用于安置原奎西村拆遷居民，其他部分作為商品房對外出售。某創展公司參與上述工程后即對其擬開發建設的部分樓盤進行出售。

2004年2月16日，某創展公司與張某簽訂《橙黃時代小區彩園組團商品房預訂單》一份，該預訂單約定：張某預訂某創展公司開發的橙黃時代小區彩園小區8號樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預計為123平方米，雙方約定房屋單價為2568元/平方米，簽訂合同時單價不變；張某向某創展公司預交購房款5萬元，合同簽訂時再交付剩余房款258484元。同日，張某按上述約定向某創展公司交納房款5萬元。

其后，因拆遷受阻，該工程進度拖延，某創展公司未通知張某簽訂商品房買賣合同。2006年，國務院發文要求自2006年6月1日起對新審批、開工建設的商品房項目中套型面積在90平方米以下的住房必須達到開發建設總面積的70%以上；2007年徐州市政府發文規定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現澆框架等結構體系。因此，某創展公司此后建設的橙黃時代彩園小區的商品房套型面積發生了變化。

拆遷安置過程中，某創展公司將橙黃時代彩園小區8號樓作為拆遷安置房對拆遷戶進行了安置，并于2008年3月19日將其與張某簽訂的預訂單中約定的橙黃時代小區彩園組團8號樓1單元102室（89平方米）安置給拆遷戶徐某成。

2010年1月21日，某創展公司取得橙黃時代小區彩園組團5號、6號、7號、8號樓的商品房預售許可證。2010年3月，張某起訴要求某創展公司繼續履行合同（預訂單），后因故撤回起訴，并于2010年11月16日再次向江蘇省徐州市泉山區人民法院起訴，要求某創展公司按原合同（預訂單）價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。

二、法院觀點

就購房者的利益損失問題，一審法院認為[2]，在違約責任中，承擔責任的一方應給對方造成的利益損失進行賠償。本案中，原告張某在與被告某創展公司簽訂預訂單后，有理由相信被告會按約定履行訂立本約合同的義務，從而喪失了按照預訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會，因此被告因違約給原告造成的損失應根據訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格予以確定，但因被告所開發建設的房屋無論是結構還是建筑成本都與雙方簽訂預訂單時發生了重大變化，因此原告以被告開發建設房屋的現行銷售價格作為賠償標準亦顯失公平，法院不予采納。綜合考量商品房市場的價格變動過程以及原告向被告交納房款的數額，對于被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。后雙方當事人均未上訴，一審判決已經發生法律效力。

【法律研判】

一、法規摘要

1.《民法典》

第四百九十五條 當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。

當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。

2.《合同法》

第一百零七條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

……

第一百一十四條 當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

第一百一十五條 當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

第一百一十六條 當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

第一百二十四條 本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。

3.《買賣合同司法解釋》

第二條 當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。

4.《擔保法司法解釋》

第一百一十五條 當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

二、觀點解讀

《買賣合同司法解釋》第二條初步明確了預約合同的違約責任制度，即一方當事人不履行簽訂本約合同義務的，應承擔違約責任；另一方當事人可以主張解除預約合同并要求其賠償損失。該條款系原則性的規定，并未明確違反預約合同應承擔何種責任以及違約人的賠償損失的范圍。根據《合同法》第一百二十四條的規定，預約合同屬于合同法分則或其他法律沒有明文規定的合同，可以適用合同法總則的規定，并可參照合同法分則或其他法律中類似的規定。而《民法典》第四百九十五條繼承了《買賣合同司法解釋》第二條確立的預約合同違約責任制度。

1.繼續履行

根據《合同法》第一百零七條的規定，預約合同的一方當事人拒絕簽訂本約合同的，另一方當事人可以要求其繼續履行預約合同。但學界對于預約合同是否可以判決繼續履行具有不同的觀點。肯定說[3]認為，當事人簽訂預約合同的真實意思是基于預約合同奠定的基礎進而訂立本約合同，而非簡單地在合同書上簽字或蓋章。要求當事人繼續履行是對當事人意思自治的尊重，并不違反合同自由原則。否定說認為[4]，當事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強制。如法院強制當事人訂立買賣合同，將剝奪當事人的意思自治，與合同自由原則相悖。因此，強制訂立本約，屬于《合同法》第一百一十條第一項所謂“法律上或者事實上不能履行”。對此，《買賣合同司法解釋》起草小組傾向于肯定說，但同時認為宜進一步對該問題進行探討，并在審判實踐中進一步檢驗。[5]

在司法實踐中，不同法院存在不同的觀點。部分法院認為只要預約合同具備履行的可能性，即可判決繼續履行預約合同。如最高人民法院在某飼料有限公司與陳某其他合同糾紛申請再審一案中認為[6]，案涉《預約合同》具備履行的可能性，二審法院判決繼續履行合同并無不當。

而部分法院認為不宜判決強制履行。如北京市高級人民法院在回某與某房地產開發有限公司商品房預約合同糾紛申訴、申請一案[7]中認為，鑒于雙方當事人簽訂的《龍澤苑小區底商買賣協議書》不具備履行可能性，且該等協議不適宜強制履行，兩審法院作出解除雙方簽訂的《龍澤苑小區底商買賣協議書》的處理意見，并無不妥。又如，北京市第二中級人民法院在林某明與某房地產開發有限公司商品房預約合同糾紛案中認可了一審法院的觀點[8]：根據《買賣合同司法解釋》第二條的規定，當事人簽訂預約合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方當事人得以主張承擔違約責任或解除合同的損害賠償，而非強制履行訂立本約合同的義務。

我們認為，《買賣合同司法解釋》第二條雖未直接規定守約的當事人可強制不履行訂立本約合同的當事人訂立本約，但是該條明確了違反預約合同應承擔違約責任，而繼續履行系違約責任中的一種，具備適用的可能性。因此，預約合同能否強制履行，不應簡單地一刀切，而是應當對預約合同的內容和案情進行綜合判斷，尤其應考量當事人簽訂預約合同的原因、目的與其他簽約背景情況，以及預約合同的實際履行情況等。應當分析預約合同是否具備客觀履行的可能性，如雙方簽訂商品房買賣預約合同后，出賣人又將標的房屋售出并過戶的，應當認定為不具備履行可能性，則預約合同無法繼續履行。預約合同具備客觀履行可能性的，則可進一步對導致當事人未能直接簽訂本約合同的障礙性質進行分析。如此種障礙屬于客觀障礙，無須當事人再另行作出意思表示即可補正，如在預約合同簽訂時，未能取得預售許可證，當事人約定在出賣人取得預售許可證后簽訂正式的商品房買賣預售合同，若出賣人后期取得預售許可證的，我們認為預約合同具備強制履行的可能性。如此種障礙屬于主觀障礙，如當事人約定對于付款方式須進一步協商，并重新簽訂本約合同的，我們認為就該種障礙，法院不宜徑行依據合同內容補充規則或合同解釋規定進行確定，也即不宜判令繼續履行。

2.定金責任

當事人在預約合同中往往會約定定金條款，該等定金屬于立約定金，作為當事人訂立商品房買賣本約合同的擔保。根據《合同法》第一百一十五條以及《擔保法司法解釋》第一百一十五條的規定，出賣人履行債務后，定金應當抵作價款或收回。買受人不簽訂本約合同的，無權要求返還定金；出賣人不簽訂本約合同的，應當雙倍返還定金。

3.違約金責任

在定金條款之外，當事人還有可能同時約定違約金條款。根據《合同法》第一百一十六條，當事人可以選擇適用定金條款或違約金條款，而不能同時主張。

定金或違約金不足以彌補一方當事人因另一方當事人違約行為受有的損失時，守約方可以要求對方賠償超過定金或違約金部分的損失。

4.損害賠償

《買賣合同司法解釋》第二條雖然規定一方不履行訂立買賣合同的義務，對方可主張損害賠償，但并未明確損害賠償的具體范圍。根據《合同法》第一百零七條以及第一百一十三條之規定，一方當事人違反商品房買賣預約合同的，應向對方賠償損失，而損害賠償的范圍包括合同履行后可以獲得的利益。而《買賣合同司法解釋》起草小組認為：“預約合同的履行只是發生簽訂本約合同的行為，即建立一個新的合同關系。預約合同履行行為本身并無任何交易發生，沒有生成任何經濟利益。若未達成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會，并無可得利益損失。”[9]起草小組認為，相對于本約而言，預約處于訂立本約的先契約階段。違反預約的行為既可以視為預約違約行為，也可以視為本約的締約過失行為。預約的損害賠償應相當于本約的信賴利益賠償，同時以不超過履行利益為限。具體包括：（1）為訂立預約合同支出的費用，如交通費等；（2）為簽訂本約合同支出的費用，如交通費、住宿費等；（3）已付款項的法定孳息；（4）提供擔保所造成的損失。除此之外，起草小組認為對于機會損失的賠償還應進一步研究。總體而言，應“在最高不超過履行利益的范圍內，由法官從利益平衡和誠實信用、公平原則出發，結合案件實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。[10]

在前述張某與某創展公司商品房預售合同糾紛案中，徐州市泉山區人民法院實際上也是秉承著《買賣合同司法解釋》起草小組的上述觀點，綜合案件情況，從利益平衡和公平原則出發，在當事人并未約定定金條款和違約金條款的情況下，酌情要求出賣人賠償買受人的利益損失15萬元。同樣的裁判思路還見于仲某清訴上海市某房地產項目開發有限公司合同糾紛案[11]等案件中。

5.解除預約合同

根據《買賣合同司法解釋》第二條的規定，一方當事人不履行訂立本約合同義務的，另一方有權要求解除預約合同。同時該條明確了當事人提出解除預約的同時，亦可以要求損害賠償。實際上，當事人在主張解除合同的同時，還可以主張賠償定金或違約金，定金或違約金不足以彌補損失的，可以要求違約方補足超過定金或違約金的部分。

【總結提示】

在當前法律規定失位、司法裁判規則不明確的情況下，當事人應謹慎選擇訂立預約合同，在不存在法律障礙且買賣意向明確的前提下，盡量直接簽訂本約合同；對于必須簽訂預約合同的，應通過約定定金條款或違約金條款的方式明確當事人違約后的賠償義務，以盡可能減少對方違反預約合同時的己方損失。

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[1] 參見最高人民法院公報案例，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期。

[2] 參見江蘇省徐州市泉山區人民法院（2010）泉民初字第2427號民事判決書。

[3] 參見《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第59頁。

[4] 參見梁慧星：《對買賣合同司法解釋（法釋〔2012〕8號）的解讀和評論》，載中國法學網，htp：//iolaw.cssn.cn/bwsf/201305/t20130530_4622053.shtml，最后訪問時間：2020年3月10日。

[5] 參見《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第58—59頁。

[6] 參見最高人民法院（2014）民申字第935號民事裁定書。

[7] 參見北京市高級人民法院（2014）高民申字第2606號民事裁定書。

[8] 參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民終字第11893號民事判決書。

[9] 參見《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第62頁。

[10] 參見《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第62頁。

[11] 參見《最高人民法院公報》2008年第4期。