第一章 商品房買賣合同

1 商品房買賣預約合同的認定和轉化

【開宗明義】

預約合同，是當事人在買賣商品房時廣泛采用的一種合同類型。通說認為，預約即指當事人約定為在將來一定期限內訂立的特定契約[1]。商品房買賣預約合同，是指當事人在簽訂商品房預售或現售合同之前所訂立的，對當事人在將來某一時間簽訂商品房買賣本約合同并進行商品房交易予以確認的合同。商品房買賣預約合同一般體現為商品房認購、訂購、預訂協議等表現形式，但并非所有的商品房認購類協議均屬于商品房買賣預約合同。

一個商品房買賣合同究竟是預約合同還是本約合同，不能僅根據當事人所簽合同的表現形式進行確定，而應綜合當事人的真實意思表示以及法律法規、司法解釋對于商品房買賣預約與本約合同形式要件的要求進行綜合判斷。

本文擬通過一則最高人民法院的公報案例對商品房買賣預約合同的認定進行分析。

【問題聚焦】

商品房買賣預約合同的認定和轉化。

【案例實操】

一、案件背景

2006年9月20日，A公司（甲方）與B公司（乙方）簽訂《購房協議書》，約定：（1）乙方購買甲方所擁有的蜀都大廈北一樓及中庭建筑面積2100平方米，總價格6750萬元；（2）本協議簽訂之日起，甲方收到乙方預計購房定金1000萬元，待購房合同簽訂時，該定金自動轉為購房款；（3）甲、乙雙方應就購房合同及付款方式等問題在本協議原則下進行具體磋商；（4）甲、乙雙方均應遵守本協議所確定的原則，違反則違約方向守約方支付違約金1000萬元；（5）甲、乙雙方就該宗房屋買賣合同簽訂時，本協議自動失效。

2006年9月14日、2006年9月18日，B公司分別向A公司的股東C公司支付了200萬元和300萬元，款項用途為預付購房定金。后B公司又分次支付了500萬元。C公司開具了兩張金額為500萬元的定金收據。

2007年1月4日，A公司將訟爭房屋交付給B公司使用至今。

2009年11月12日，A公司向B公司發函，主要內容是：（1）雙方仍在買賣合同的許多重大問題上存在嚴重分歧，導致雙方一直未簽訂《房屋買賣合同》，因此雙方未成立房屋買賣關系；（2）B公司無償占用A公司房屋三年，應支付場地占有使用費。

2009年11月17日，B公司向A公司回函，主要內容是：（1）B公司認為雙方已實際履行《房屋買賣合同》。（2）B公司對房屋的占有使用是合法的，不應支付場地占用費。

后B公司訴至四川省成都市中級人民法院，要求A公司履行合同。

二、法院觀點

針對《購房協議書》系商品房買賣的預約還是本約，法院觀點如下：

（一）一審法院觀點

一審法院認為[2]，《購房協議書》第三條約定B公司與A公司應就購房合同及付款方式等問題在本協議的原則下進行具體磋商，第五條約定雙方就該宗房屋簽訂買賣合同時，本協議自動失效。上述約定表明雙方在簽訂《購房協議書》后還應當就房屋買賣的事宜進行進一步協商并簽訂《房屋買賣合同》，但并不能據此認定《購房協議書》一定屬于預約合同或定金合同，理由如下：（1）《購房協議書》中的當事人名稱、標的、價款、違約責任等主要條款明確具體，根據《合同法司法解釋（二）》第一條第一款的規定，《購房協議書》因具備合同的必備條款而應當認定合同成立。（2）在雙方簽訂《購房協議書》前，B公司已支付購房定金1000萬元，故B公司已履行了支付購房定金的合同義務。（3）《購房協議書》第三條和第五條的約定是在合同具備必備條款的情況下，要求雙方對合同欠缺的其他內容進行進一步協商并簽訂《房屋買賣合同》，根據《合同法司法解釋（二）》第一條第二款之規定，在本案當事人對《購房協議書》中未涉及的付款方式等其他條款不能達成協議并簽訂《房屋買賣合同》的情況下，人民法院應當按照相關規定予以確定，而不能據此認定合同不成立或屬于預約合同或定金合同性質。（4）在簽訂《購房協議書》后，A公司已將訟爭房屋交付B公司占有使用。故一審法院認為《購房協議書》為購房合同而非預約合同或定金合同，且系當事人真實意思表示，內容不違反相關法律規定，合法有效。

A公司不服該判決，向四川省高級人民法院提起上訴。

（二）二審法院觀點

二審法院認為[3]，關于《購房協議書》的性質和效力問題。本案中，雙方簽訂的《購房協議書》約定“乙方購買甲方所擁有的蜀都大廈北一樓及中庭建筑面積2100平方米，總價格6750萬元（最后按照房管部門辦理的產權證為準進行結算）”，該《購房協議書》寫明了當事人名稱、標的、價款，一審判決根據《合同法司法解釋（二）》第一條規定認定雙方之間的房屋買賣合同關系已經成立并無不當。

B公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。

（三）再審法院觀點

再審法院認為[4]，A公司與B公司之間成立房屋買賣法律關系。理由如下：

首先，僅就案涉《購房協議書》而言，其性質應為預約。判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，也就是說，當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關系的具體內容。如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思表示，那么，即使預約的內容與本約已經十分接近，即便通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。本案中，雙方簽訂的《購房協議書》雖對擬進行買賣的房屋的位置、面積和價款進行了確認，具備一份正式的房屋買賣合同的主要內容，可直接據此履行而無須另訂本約。但是，雙方同時明確約定將就付款方式等問題于日后進一步磋商，而且，當事人在該協議第五條進一步明確要在將來訂立一個新的合同，以最終明確雙方之間的房屋買賣法律關系的具體內容。因此，再審法院認為，案涉《購房協議書》的性質為預約合同，一審、二審判決認定該《購房協議書》的性質為本約是錯誤的，應予糾正。

其次，結合雙方當事人在訂立《購房協議書》之后的履行事實，A公司與B公司之間已經成立房屋買賣法律關系。再審法院認為，對于當事人之間存在預約關系還是本約關系，不能僅憑一份孤立的協議就簡單地加以認定，而是應當綜合審查相關協議的內容以及當事人嗣后為達成交易進行的磋商甚至具體的履行行為等事實，從中探尋當事人的真實意思，并據此對當事人之間法律關系的性質作出準確的界定。本案中，雙方當事人在簽訂《購房協議書》時，B公司已經實際交付了定金并約定在一定條件下自動轉為購房款，A公司也接受了該款項。且在簽訂《購房協議書》后，A公司即將合同項下的房屋交付給B公司，B公司接受了該交付。根據《購房協議書》的預約性質，A公司交付房屋的行為不應視為對該合同的履行，在當事人之間不存在租賃等其他有償使用房屋的法律關系的情形下，A公司的該行為應認定為系基于與B公司之間的房屋買賣關系而為的交付。據此，由于A公司在該房屋買賣法律關系中的主要義務就是交付案涉房屋，根據《合同法》第三十六條、第三十七條的規定，可以認定當事人之間達成了買賣房屋的合意，成立房屋買賣法律關系。

【法律研判】

一、法規摘要

1.《民法典》[5]

第四百九十條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

……

第四百九十五條 當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。

當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。

第五百一十條 合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。

第五百一十一條 當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）質量要求不明確的，按照強制性國家標準履行；沒有強制性國家標準的，按照推薦性國家標準履行；沒有推薦性國家標準的，按照行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，依照規定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔；因債權人原因增加的履行費用，由債權人負擔。

2.《合同法》

第三十六條 法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

第三十七條 采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

第六十一條 合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

第一百二十五條 當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。

3.《合同法司法解釋（二）》

第一條 當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。

4.《買賣合同司法解釋》

第二條 當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

5.《商品房買賣合同司法解釋》

第二條 出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

第五條 商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

6.《商品房銷售管理辦法》

第十六條 商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。

商品房買賣合同應當明確以下主要內容：

（一）當事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設備標準承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；

（八）公共配套建筑的產權歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產權登記有關事宜；

（十一）解決爭議的方法；

（十二）違約責任；

（十三）雙方約定的其他事項。

二、觀點解讀

（一）關于預約合同的立法現狀

目前我國關于預約合同的相關立法并不明確、完善，僅有《買賣合同司法解釋》第二條對預約合同作出了規定，但是學界通說認為該規定實際上超出了買賣合同的局限，構建了關于預約合同的基本制度，在一定程度上解決了當前法院就預約合同糾紛進行裁判時缺乏依據的困境[6]。而即將生效的《民法典》第四百九十五條關于預約合同的規定繼承了《買賣合同司法解釋》第二條規定的基本內容和精神，且該規定位于《民法典》合同編通則“合同的訂立”中，明確構建了各類預約合同的基本制度。

上述規定確立了預約合同的概念。根據該等規定，預約合同指當事人約定在將來一定期限內訂立合同的合同。其中，預約合同的成立有賴于兩個關鍵要素：一是預約合同中應當體現當事人具有將來訂立合同的合意，并應當受該合意的拘束。這也要求當事人必須通過要約、承諾的過程，達成預約合同。二是本約合同的訂立時間是在“一定期限”內，即當事人所簽預約合同中對于訂立本約合同的時間必須是相對明確的，而非籠統地約定“雙方在將來訂立本約合同”，防止預約合同實際喪失對當事人的拘束力。需要注意的是，訂立本約合同的期限并非一定要具體到某年某月，“一定期限”通常也可表現為某種具體條件的成就時間，如“雙方應在乙方取得預售許可證后十日內簽訂正式的商品房預售合同”。同時，該規定通過確定預約合同的概念，實際上承認了預約合同相對于將來簽訂的本約合同的獨立性。

此外，該等規定初步確立了預約合同的違約救濟制度：對于一方當事人未按照預約合同履行訂立本約合同義務的，另一方當事人根據該條享有要求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的請求權。據此，當事人違反預約合同的，應當承擔違約責任，而非締約過失責任。這也是對預約合同作為具有獨立性的一種特殊類型合同性質的進一步強化。但該條并未明確違約方損害賠償的具體范圍，這也導致司法實踐的不一致，部分法院認為[7]違反預約合同的賠償責任范圍應當以信賴利益損失為限，但也有法院認為[8]在某些情形下，可以支持當事人要求違約方承擔可得利益損失的主張。

（二）預約合同與意向性約定的區別

《買賣合同司法解釋》第二條提及“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同”，但是并非所有的認購書、訂購書等合同都屬于預約合同，而很多認購書、訂購書、預訂書等合同屬于意向性約定。因此，《民法典》第四百九十五條明確規定，當事人約定“在將來一定期限內訂立合同”的認購書、訂購書、預訂書等合同才構成預約合同。

意向性約定通常是當事人用以明確雙方交易意愿的約定。預約合同與意向性約定的區別主要有以下幾點：

1.合同內容

預約合同作為一種特殊的合同類型，似乎只要滿足《合同法司法解釋（二）》第一條第一款規定的合同成立的條件，預約合同即告成立，因此，預約合同的成立至少應具備當事人名稱或者姓名、標的和數量。在實踐中，預約合同常常還具備其他合同的主要條款，如合同價款等?！顿I賣合同司法解釋》起草小組認為，商品房買賣預約合同至少應具備合同標的房屋的位置、大致面積等基本信息以及當事人將來依預約合同簽訂本約合同的意思表示。[9]

意向性合同的內容相較預約合同而言更加不明確，一般不包含擬在將來訂立合同的主要條款，通常表現為原則性的約定。其中不具備《合同法司法解釋（二）》第一條第一款規定的合同成立的條件的，一定不是預約合同。

2.是否具備在將來一定期限內訂立合同的約定

根據《買賣合同司法解釋》第二條的規定，預約合同應當具備訂立本約合同的合意以及將來訂立本約合同的具體時間的約定，如果不具備上述兩個要素的合同，應當屬于意向性約定。意向性約定雖然會明確當事人就交易事項進行進一步談判磋商的意愿，如當事人在購房意向書中約定“甲方愿意購買乙方位于某花園的房產，雙方將繼續就交易的具體事宜進行磋商”。但是，意向性約定一般不會要求雙方一定要簽訂本約合同，也不會明確簽訂本約合同的時間。

3.合同約定的拘束力

預約合同的當事人應受預約合同的拘束，如違反預約合同的，應當承擔違約責任或預約合同解除后的損失賠償責任。但就意向性合約而言，其約定一般較為原則，如當事人可能就某事項約定：“雙方同意就某事項的達成進行友好協商”，該等約定的拘束力并未達到預約合同所具備的拘束力的強度。甚至在有的意向性文件中，雙方會明確排除文件對于當事人的法律強制約束力。

（三）商品房買賣預約合同和本約合同的區別

1.合同內容確定性

商品房買賣本約合同的內容通常較為完備、確定，一般對于《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的以下內容具有明確的約定：（1）當事人名稱或者姓名和住所；（2）商品房基本狀況；（3）商品房的銷售方式；（4）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（5）交付使用條件及日期；（6）裝飾、設備標準承諾；（7）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；（8）公共配套建筑的產權歸屬；（9）面積差異的處理方式；（10）辦理產權登記有關事宜；（11）解決爭議的方法；（12）違約責任；（13）雙方約定的其他事項。

而商品房買賣預約合同，往往因客觀上存在法律或事實上的障礙，如因商品房建造和交易的特殊性，房屋交付和辦證的具體時間、房屋最終面積等事項無法預先得知等，致使當事人在簽訂合同時無法對某些事項作出具體而明確的約定；抑或因主觀上存在未決事項，如需進一步明確付款方式等主觀考量導致當事人在簽訂合同時無法明確一些具體事項，故而相較商品房買賣的本約合同，預約合同的部分內容并不明確。

但就二者內容的確定性而言，還存在另一個維度的問題，即預約合同與本約合同一樣，均屬于合同的一種，那么二者似乎都可在滿足《合同法司法解釋（二）》第一條第一款的規定后成立，而合同的其他必要內容似乎也都能依據該條第二款的規定進行補充確定。在此情況下，預約合同和本約合同在內容上無限趨近，因此，僅根據合同的內容，并不足以準確界分預約合同和本約合同。

2.是否具有將來訂立正式合同的意思

區分商品房買賣預約合同和本約合同的一個重要標準，在于當事人是否具有將來訂立新的合同的意思表示。商品房買賣預約合同成立的主要目的，即拘束當事人在將來一定期限內簽訂正式的商品房買賣合同，因此，將來訂立合同的約定系預約合同的核心條款。而商品房買賣本約合同已就商品房的買賣事項對當事人的權利義務進行了相對明確的約定，無須再約定將來訂立正式合同。

3.合同訂立時間

商品房買賣預約合同主要是當事人在磋商期間對將來的購房事宜的預先規劃，并對部分具體事項提前予以確定。而商品房買賣本約合同是在當事人民事合同權利義務關系全部協商一致確定后簽訂的。

（四）商品房買賣預約合同和本約合同的認定和轉化

1.預約合同，盡管其內容可能與本約合同內容無限趨近，只要預約合同中明確當事人有意在將來訂立一個新的合同，即不應被認定為本約合同

根據最高人民法院在公報案例B公司與A公司、C公司房屋買賣合同糾紛案中的觀點，判斷一個合同系本約還是預約的根本標準為當事人是否具有在將來訂立一個新的合同的意思表示。如當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預約的內容與本約已經十分接近，通過合同解釋，從預約中可以推導出本約的全部內容，也應當尊重當事人的意思表示，排除這種客觀解釋的可能性。在修某琴、某房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛再審案中，最高人民法院再次重申了上述觀點[10]。

我們認為，在當前法規不完善的情況下，應當充分尊重當事人的意思自治。在不存在法律上或事實上的履行障礙的情況下，當事人如在合同中約定對于某些具體事項須進一步協商確定，并在其基礎上重新簽訂新的合同，必然具有其特殊的目的，應當認定該等合同為預約合同。而當事人應充分考量并自行承擔可能就此產生的風險。

2.滿足《商品房買賣合同司法解釋》第五條規定的商品房買賣預約合同應當被認定為本約合同

根據《商品房買賣合同司法解釋》第五條的規定，滿足以下兩個條件的商品房買賣預約合同應當被認定為本約合同：（1）具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容；（2）出賣人已經按照約定接受購房款。該條規定采用了法律擬制的立法技術，將滿足上述條件的商品房買賣預約合同認定為本約合同，進而按照商品房買賣本約合同確定的法律關系處理當事人之間的爭議。

條件一要求預約合同“具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容”。但在實踐中，商品房預約合同中不可能完全明確《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的內容，因此，最高人民法院在張某與某房地產有限公司商品房預售合同糾紛案中認為，商品房預約合同“只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、總價或單價、付款時間、付款方式、交付使用條件及日期，就可以認定認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件”[11]。最高人民法院在該判決中對條件一作了目的性擴張解釋，使能夠落入該條款范圍的預約合同數量得以增加。我們認為這種解釋是比較合理的?！渡唐贩抠I賣合同司法解釋》第五條背后的邏輯是當預約合同具備本約合同的主要內容，且當事人已開始履行合同，可以確認合同履行障礙業已消除，可認定此時的預約合同實際上轉化為了本約合同。[12]而最高人民法院在該案中對于可適用法律擬制的預約合同內容的解釋符合立法意旨，其認為具備上述內容的合同僅從約定上而言，同具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的預約合同一樣，不存在履行上的障礙，可直接依約履行。

在司法實踐中，還有法院進一步認為，預約合同缺少個別主要條款，如交付使用條件、交付日期等的，可依據《合同法司法解釋（二）》第一條第二款之規定對缺失的條款進行補充確認，進而認定預約合同符合條件一。[13]我們認為，正如前文所述，預約合同區別于本約合同的本質特征在于將來簽訂新合同的意思表示，如失去該特征，則預約合同即無存在的必要性。而這種意思表示中包含自行對因法律上或事實上的障礙導致合同約定的不確定性進行補正的意思。而某因素是否構成“障礙”的判斷標準應為當事人在訂立預約合同時的主觀意思，即只要當事人認為應進一步商討或進一步明確的因素，均構成“障礙”。因此，在當事人明確約定對未約定或約定不明的條款另行協商或進一步明確的情況下，可依據《合同法》第六十一條由當事人通過簽訂補充協議的方式進行補正，但不宜依據《合同法》第六十二條由法官進行推定，更不宜徑行依據《合同法》第一百二十五條通過對合同進行解釋，確定該等條款。

針對條件二“出賣人已經按照約定接受購房款”，在商品房買賣預約合同中，當事人的主要義務為在將來特定時間簽訂本約合同，而不包括支付和收取購房款。買受人向出賣人支付購房款，出賣人接受購房款的，實際上系當事人對于還未簽訂的本約合同的履行。需要注意的是，當事人在訂立商品房買賣預約合同時，通常會約定定金條款以確保當事人履行預約合同確定的義務，同時一般會約定在簽訂本約合同時，定金自動轉化為購房款。買受人依據該等條款向出賣人支付定金，商品房出售人接受定金的，是否滿足“出賣人已經按照約定接受購房款”這一條件？我們認為，在該情形中，買受人支付定金系履行預約合同約定的義務，即使雙方約定定金可轉換為購房款，但在出售人接收定金的時間節點上，該等轉化還未發生，因此，出賣人接受定金的行為不應被視為已經按照約定接受購房款，不能簡單被認定為已滿足條件二。

3.當事人在簽訂商品房買賣預約合同后，作出主要履行行為的，可以認為在當事人之間成立了新的商品房買賣本約合同

在前述B公司與A公司、C公司房屋買賣合同糾紛案中，最高人民法院遵循的裁判路徑是綜合考量協議的內容以及當事人的嗣后行為，探尋當事人的真實意思表示，進而對當事人之間的法律關系進行判斷。最高人民法院認為[14]，當事人在簽訂預約合同時的真實意思系訂立預約合同以確定當事人在將來簽訂正式合同，但當事人的真實意思不是一成不變的。在預約合同訂立后，當事人就商品房進行的交付和接收，并非對預約合同的履行，可依據《合同法》第三十六條、第三十七條的規定，認定當事人之間成立了新的房屋買賣法律關系。

實際上，最高人民法院的上述裁判思路與《商品房買賣合同司法解釋》第五條的深層邏輯是一致的。《買賣合同司法解釋》起草小組認為，《商品房買賣合同司法解釋》第五條規定也符合《合同法》第三十六條關于形式不完備的合同效力的規定，即當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，合同成立。[15]而最高人民法院的這一裁判思路可適用的情形相較《商品房買賣合同司法解釋》第五條規定更加廣泛，不再要求預約合同必須具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容才可認定為本約合同。根據該裁判思路的基本邏輯，實際上雙方簽訂的商品房買賣預約合同只需成立即可。在此基礎上，當事人實際履行合同約定的主要義務的，即可依據《合同法》第三十六條、第三十七條的規定認定成立商品房買賣本約合同。

盡管最高人民法院的公報案例不能作為審判參照依據，但公報案例對于司法實踐仍具有一定的參考意義。在該公報案例背后的裁判規則和法理被廣泛遵循、適用的情形下，《商品房買賣合同司法解釋》第五條很可能會名存實亡，即對于滿足該條款規定的條件的，可以依據該條款認定商品房買賣預約合同為本約合同，如不滿足該規定條件的，亦可參照上述裁判思路判斷在當事人之間是否成立了商品房買賣本約合同。進而導致預約合同與本約合同的邊界更加模糊，預約合同的“生存空間”被進一步壓縮。而最終的解決思路是變更《商品房買賣合同司法解釋》第五條的規定，抑或是調整實踐中的裁判思路。

【總結提示】

一、合同簽訂階段的注意事項

當事人之所以簽訂商品房買賣預約合同，部分原因是簽訂本約合同存在法律障礙，比如開發商尚未取得預售許可證，無法簽訂正式商品房預售合同，故只能簽訂預約合同等。對于其他非因法律障礙簽訂預約合同的情況，當事人應明確自身意圖，如想要盡早確認雙方之間的本約關系，可直接簽訂本約合同，同時在合同中對合同生效條件、解除、變更條件進行靈活約定。若當事人意圖給予對方及自身一定的選擇空間，并希望在將來重新訂立新的合同，則可簽訂預約合同。

二、合同履行階段的注意事項

在雙方就不確定的條款達成一致重新簽訂本約合同前，當事人基于為己方預留余地、不愿直接訂立本約合同的考慮而選擇先簽訂預約合同的，應注意避免產生實際履行的情況，杜絕自身提前履行或接受對方履行行為的情形，以免被認定為本約合同已成立。

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[1] 參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。

[2] 參見四川省成都市中級人民法院（2011）成民初字第936號民事判決書。

[3] 參見四川省高級人民法院（2012）川民終字第331號民事判決書。

[4] 參見最高人民法院（2013）民提字第90號民事判決書。

[5] 《民法典》已由第十三屆全國人民代表大會第三次會議于2020年5月28日通過，自2021年1月1日起施行，《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》同時廢止。

[6] 參見王利明：《預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規定述評》，載《民商法學》2014年第5期。

[7] 參見北京市第三中級人民法院（2013）三中民終字第00693號民事判決書。

[8] 參見江蘇省無錫市中級人民法院（2012）錫民終字第0024號民事判決書，見《陳某訴某房地產開發公司等不履行商品房預約合同糾紛案（預約合同違約責任）》，載《中國審判案例要覽》2013年民事審判案例卷，第158頁。

[9] 參見《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第52頁。

[10] 參見最高人民法院（2017）最高法民申46號民事裁定書。

[11] 參見張某與某房地產有限公司商品房預售合同糾紛案，最高人民法院公報案例，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第11期。

[12] 參見《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第52頁。

[13] 參見陜西省高級人民法院（2019）陜民申948號民事裁定書。

[14] 參見公報案例：最高人民法院（2013）民提字第90號民事判決書。

[15] 參見公報案例：最高人民法院（2013）民提字第90號民事判決書。