楊永明

一、案情簡介

（一）起訴指控

天水市麥積區人民檢察院指控稱：被告王某某在2010年12月1日正式擔任中央儲備糧天水直屬庫主任之前主持直屬庫行政和黨總支全面工作兼管財務、檢驗工作時，為籌集內退職工安置資金，擬將該庫位于天水市麥積區隴昌路東57號10余畝土地出讓。為規避土地出讓金，使開發商和企業得到更大利益，王某某于2010年6月8日代表天水直屬庫與被告人張某某就項目建設事宜簽訂了《中央儲備糧天水直屬庫生活區二期擴建工程聯合建設工程書》，雙方商定天水直屬庫將該建設用地總價按950萬元折價給張某某掛靠的甘肅省第八建設集團有限責任公司。后由于張某某無資金和房地產開發資質，張某某遂介紹被告人楊某某（天水海天置業有限責任公司法定代表人）于2011年1月11日和天水直屬庫簽訂了《合作協議》，明確天水直屬庫將職工集資樓項目交由海天公司實施，海天公司向天水直屬庫支付了950萬元，作為給天水直屬庫的一次性土地補償。2012年12月6日，雙方再次就項目簽訂了補充協議：由海天公司在原950萬元土地補償款基礎上再給天水直屬庫增加土地補償款100萬元。根據上述協議，天水直屬庫最終以1050萬元的價格，將位于天水市麥積區隴昌路東57號的6910平方米劃撥土地使用權轉讓給楊某某經營的海天公司。經獨立第三方北京國融興華房地產土地評估有限公司評估，該國有建設用地使用權價值2814.74萬元。雙方轉讓土地使用權的行為給國家造成經濟損失計2814.74萬元。

公訴機關認為被告人王某某身為依法行使國有資產管理職權的國有公司工作人員，利用擔任中央儲備糧天水直屬庫主任的職務之便，超越職權，違法出讓國有土地使用權，致使國家利益遭受重大損失，情節特別嚴重；被告人張某某在沒有資質和資金的情況下，介紹被告人楊某某和王某某認識，被告人楊某某明知以劃撥的方式取得的國有土地在未繳納土地使用權出讓金的情況下，向王某某支付一次性土地補償款后進行房地產開發、銷售，致使國家利益遭受重大損失，情節特別嚴重，其三人行為均已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百九十七條之規定，構成濫用職權罪。后公訴機關變更罪名，以被告人王某某、張某某、楊某某構成國有公司、企業人員濫用職權罪變更了起訴罪名。

（二）辯護意見

甘肅紀元律師事務所接受被告人楊某某親屬的委托，并征得楊某某本人的同意，指派楊永明律師擔任楊某某涉嫌濫用職權罪一案的辯護人依法出庭進行辯護。楊永明律師從三個方面進行了辯護，認為被告人楊某某既不是國家機關工作人員，也不是受托從事公務的人員，無法構成濫用職權罪的主體，被告人楊某某不具備濫用職權的共同故意，王某某和楊某某均沒有逾越職權，違反法律決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，也沒有造成公共財產、國家和人民利益的重大損失。2018年5月2日接到麥積區人民法院通知，審理罪名變更為國有公司、企業、事業單位人員濫用職權、失職罪。對此，辯護人補充如下辯護意見：

第一，被告人楊某某既非國家工作人員，也不屬于國有公司、企業、事業單位工作人員，主體上均不符合濫用職權罪，或國有公司、企業、事業單位工作人員濫用職權、失職罪的主體構成要件。

第二，被告人楊某某與王某某之間并無主觀上的犯罪意思聯絡，不符合共同犯罪的構成要件，檢察機關指控的罪名和法院審理的罪名均不成立，本人應為無罪。

第三，本案沒有造成國家利益損失。

認為被告人楊某某國有公司、企業、事業單位人員濫用職權、失職罪成立。

（三）一審判決結果

天水市麥積區人民法院認為，被告人張某某、楊某某的主體身份不適格，主觀上與王某某無共同的犯罪故意，客觀上亦未實施濫用職權的行為，故不能與王某某構成共同犯罪。公訴機關關于張某某、楊某某構成濫用職權罪共犯的指控，因無法律依據及事實依據，不能成立，不予支持。辯護人的辯護意見予以采納。判決被告人楊某某無罪。

（四）麥積區人民檢察院提起抗訴

一審判決送達后，天水市麥積區人民檢察院不服天水市麥積區人民法院對被告人楊某某的無罪判決，向天水市中級人民法院提起抗訴，由天水市人民檢察院出庭支持抗訴。麥積區人民檢察院的刑事抗訴認為刑法總則規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”只要二人以上共同故意犯罪就構成共犯，不要求二人（或者二人以上）均具備相應的身份。刑法總則指導分則，分則具體罪名要符合總則的規定，除非法律另有規定，因此，身份犯與非身份犯共同實施的瀆職行為符合共同犯罪條件的，應認定為瀆職罪的共犯。天水市麥積區檢察院刑事抗訴書在主觀方面是這樣認為的，王某某、張某某、楊某某三人之間對集資建房項目從立項、土地性質、報批手續的辦理及價格均有明確的認識才簽訂的協議，甚至對采用此種方法規避上繳土地出讓金都有清醒的認識仍采用這種方法共同造成國有劃撥土地使用權轉讓，致使國家利益遭受重大損失，已構成犯罪。因此，認為一審判決錯誤，提起抗訴，要求撤銷天水市麥積區人民法院的刑事判決。

二、法庭辯護

甘肅紀元律師事務所接受被告人楊某某的委托，指派楊永明律師繼續擔任楊某某涉嫌濫用職權罪抗訴一案二審辯護人，依法出庭進行辯護。辯護人認為麥積區人民檢察院的刑事抗訴書所列第一點中的三個抗訴理由沒有法律和事實依據，均不能成立。

（一）從主體來看，被告人楊某某既不是國有公司、企業人員，無法構成國有公司、企業人員濫用職權罪的主體

國有公司、企業人員濫用職權罪的犯罪主體只能是國有公司、企業人員。被告人楊某某既不是國有公司、企業人員，在中央儲備糧天水直屬庫沒有擔任任何職務，也未受托在中央儲備糧天水直屬庫從事公務。一審判決認為國有公司、企業人員濫用職權罪是特殊主體，刑法分則沒有明確作出非身份犯與身份犯勾結、伙同犯罪的以共犯論處的規定。辯護人認為一審判決對主體的認定是合法正確的，也是符合刑法罪刑法定原則的。我國刑法第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。麥積區人民檢察院的刑事抗訴認為刑法總則規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”只要二人以上共同故意犯罪就構成共犯，不要求二人（或者二人以上）均具備相應的身份。刑法總則指導分則，分則具體罪名要符合總則的規定，除非法律另有規定。因此，身份犯與非身份犯共同實施的瀆職行為符合共同犯罪條件的，應認定為瀆職罪的共犯。辯護人認為麥積區人民檢察院的這種刑事抗訴理由是錯誤的，既不符合法律規定，也違反了邏輯常識，不知抗訴書是在談法律規定和依據，還是在談主體問題或主觀故意問題。這是對刑法罪刑法定原則的否定，也是有罪推定的典型表現。以刑法總則代替具體罪名，是割裂刑法總則與分則的關系的具體體現。刑法總則與分則的關系總體而言是抽象與具體、一般與個別、普通與特殊的關系。刑法總則是關于犯罪、刑事責任和刑罰的一般原理原則的規范體系，這些規范是認定犯罪，確定刑事責任和適用刑罰所必須遵守的共同規則。刑法分則是關于具體犯罪和具體法定刑的規范體系，這些規范明確了對各類、各種具體犯罪定罪量刑的標準。總則指導分則，分則是總則所確定的原理原則的具體體現，二者相輔相成。只有把總則和分則緊密地結合起來才能正確地認定犯罪，確定刑事責任和適用刑罰。因此，麥積區人民檢察院的“只要二人以上共同故意犯罪就構成共犯，不要求二人（或者二人以上）均具備相應的身份。刑法總則指導分則，分則具體罪名要符合總則的規定，除非法律另有規定，因此，身份犯與非身份犯共同實施的瀆職行為符合共同犯罪條件的，應認定為瀆職罪的共犯”這種刑事抗訴理由是站不住腳的，也是不能成立的。

（二）從主觀來看被告人楊某某不具備濫用職權的共同故意

麥積區檢察院刑事抗訴書在主觀方面是這樣認為的，王某某、張某某、楊某某三人之間對集資建房項目從立項、土地性質、報批手續的辦理及價格均有明確的認識才簽訂的協議，甚至對采用此種方法規避上繳土地出讓金都有清醒的認識仍采用這種方法共同造成國有劃撥土地使用權轉讓，致使國家利益遭受重大損失。不知抗訴書有何證據證實他們之間在主觀故意犯罪上明知，本案一審開庭中公訴人所舉證據中，沒有一份能證明楊某某與王某某有共同犯罪的故意，也沒有任何證據能證實楊某某與王某某共謀出讓中央儲備糧天水直屬庫國有劃撥土地使用權，公訴機關也沒有完成指控楊某某與王某某共謀的舉證責任，僅僅在起訴書中有這樣一句話：“楊某某明知以劃撥的方式取得的國有土地在未繳納土地使用權出讓金的情況下向王某某支付一次性土地補償款后進行房地產開發、銷售，致使國家利益遭受重大損失”，但卻沒有任何證據證明楊某某是如何與王某某合謀、串通將國有劃撥土地使用權出讓。相反，本案大量證據證實楊某某與王某某并沒有合謀，而是在中央儲備糧天水直屬庫與甘肅省第八建筑工程公司于2010年6月8日《聯合建設合同書》簽訂后履行過程中無法履行下去，通過其他人介紹找到海天置業公司，主動要求海天置業公司與中央儲備糧天水直屬庫合作建設集資樓的情況下，又與海天置業公司簽訂的協議，并非王某某與楊某某為了出讓國有劃撥土地使用權而去簽訂的協議，而王某某的目的是解決單位內退職工的困難和改善職工的住房條件。根據我國刑法第二十五條規定，共同犯罪要求各行為人在主觀上構成共同故意。楊某某和王某某沒有主觀上的共同故意。

（三）從客觀上看，王某某和楊某某均沒有逾越職權，違反法律決定，處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，也沒有造成公司破產或者嚴重損失

刑法第一百六十八條規定的國有公司、企業的工作人員濫用職權罪是指國有公司、企業的工作人員，由于濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的。本案中，代建合作部分，王某某并非逾越職權作出決定，而是按照程序提議由領導班子集體討論，并報上級單位批準后，按照上級批復執行。理由如下：（1）集資建房和代建合作均是由王某某提議，后在庫務會上由領導班子集體討論形成意見，參與人有主任王某某，副主任李某、周某某、羅某某，工會負責人馬某某，且全體領導班子成員一致同意集資建房、合作方式和價款（參見2010年6月1日主任辦公會議）。（2）王某某曾就集資建房、代建合作事宜召開中層以上會議，進行說明并征求意見，參會人員就此進行了具體的探討研究，最終同意王某某的提議，包括采取代建方式合作（參見2010年12月16日會議紀要）。（3）王某某曾就此召開職工代表大會，予以公示。（4）天水糧庫向原上級主管部門天水市糧食局上報了“天水市第二糧庫關于職工全額集資建房的報告”，該局批復同意（參見天市糧發〔2009〕72號文件）。（5）天水糧庫形成集資建房報告（中儲糧天水庫〔2010〕30號文件）并向中國儲備糧管理總公司蘭州分公司申報，其作出中儲糧〔2010〕223號文件批復同意并注明“集資建房要按照收支平衡、多退少補的原則進行，不得擠占挪用企業資金。收回的土地折價950萬元專項用于安置企業內退人員”。（6）該項目經過了市各職能部門的批準程序。（7）該項目建成后職工集資住房及棚戶區改造房屋都由中央儲備糧天水直屬庫定價，銷售也以中央儲備糧天水直屬庫名義進行，海天置業代收房款，從代收的房款中支付建設成本。一審審理中，天水市麥積區檢察院唯一一個評估報告要認定造成了國家巨大損失，而沒有說造成中央儲備糧天水直屬庫損失。在一審中將本案定性由原來的濫用職權罪變為國有公司、企業人員濫用職權罪，但沒有重新提交造成國有公司的損失的相關證據。辯護人認為該報告是一個違法的報告，不能作為造成公司和國家損失的依據來給被告人定罪。辯護人認為，中央儲備糧天水直屬庫不但沒有受到損失，反而得到了利益，土地使用權仍然在國有單位，劃撥土地沒有被出讓。

綜上所述，辯護人認為，被告人楊某某不構成濫用職權罪，麥積區檢察院的抗訴理由不能成立，一審判決宣告楊某某無罪是正確的，請求二審法院維持麥積區法院對楊某某無罪的判決，駁回麥積區人民檢察院的抗訴。

二審經過審理，認為天水市麥積區人民檢察院的刑事抗訴理由沒有事實和證據支持，被告人楊某某主體和主觀方面均不構成國有公司、企業的工作人員濫用職權罪，抗訴理由不能成立，律師的辯護意見予以采納，維持一審判決，駁回天水市麥積區人民檢察院的抗訴。

三、律師說法

近年來，本人在辦理刑事案件的過程中，沒有接到過法院直接以無罪為結果的判決，最多就是檢察院撤訴或者免于刑事處分的判決。通過兩年半時間辦理該案，本人認為律師要辦好刑事案件，首先要吃透案情，仔細認真反復地閱卷，熟悉法律規定，從起訴指控的事實和證據認真分析研判，對補充的證據和材料要及時查閱；并分析補充材料對指控的犯罪事實有無影響，及時會見當事人，與當事人進行溝通，核實有關事實，讓當事人能夠理解律師辯護的思路和觀點，有效配合律師出庭辯護。如果起訴指控的罪名發生變化，應及時調整辯護思路，對變化了的罪名進行深刻研究，從立法要義，到法律規定的內容，都要全方位理解和消化，形成完整的辯護觀點。對公訴機關所舉證據要有針對性地進行質證，對不能成立的證據要在質證中進行有理有據的反駁，并在質證中為自己的辯護觀點做好鋪墊，讓法官能夠明確感受律師的觀點，動搖法官已形成的不利于當事人的認知，最后讓法官充分考慮辯護人的觀點并予以采納。對檢察院提起的抗訴要逐條逐句研讀，找出抗訴所依據的法律及證據，對照一審判決，厘清二審辯護思路，并有針對性地提出反駁抗訴意見的充分理由，與被告人反復深入溝通，讓被告人既不要過分擔心抗訴結果，又要集中精力配合律師進行二審辯護，共同商討辯護策略，使被告人吃透律師的辯護思路和發問意圖。由于充分細致的工作，加之被告人默契配合，該案二審取得了滿意的結果，維護了被告人的合法權益，得到了當事人的信任。