第一節 公司的概念與特征

一、公司的概念

公司是在商品經濟發展到一定程度時產生的，是生產社會化的產物。公司制度的每一點都是適應生產社會化的需要而形成的。生產社會化程度愈高的國家，公司制度愈為發達，反之亦然。公司已經成為現代經濟關系中最重要、最活躍的主體，是經濟細胞的動力之所在。隨著我國市場經濟的發展，公司制度得到確立，其中最為重要的立法就是1993年頒布的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》），該法于1999年、2004年、2005年、2013年和2018年五次修改。

（一）公司的歷史沿革

至少在希臘化時代，古羅馬已經出現了行會等團體，國家出于自身的利益需要，承認并保護這些團體，因為“國家同一個有組織的人員、熟悉的團體打交道，比起同一群漫無組織的陌生人打交道要容易得多”[6]。這似乎意味著“公司這種經濟上的聯合首先出現在羅馬”。[7]但是，“羅馬的法律從來沒有提到過現代非常熟悉的那種公司，顯然是因為根本不存在那種公司”。[8]

中世紀初期，由于教會對財富的掠奪，自由貿易遭受了限制。直至中世紀后期，由于人口的增長以及區域間經濟發展差異，才使得貿易重新回暖。隨著貿易的不斷擴大，出現大量聯合經營的需要，產生了最初的家族企業，構成無限公司與有限公司的前身。這時出現的公司形態被稱為古典公司。古典公司一般以家庭積累作為資金的主要來源，有限的資金投入決定了古典公司較少的員工與較小的規模，所有權與經營權合而為一。

隨后，公司的發展進入了特許主義時期，公司只能通過國王或者國家的特別授權才能設立。特許主義具有濃厚的政治色彩。而公司也憑借著特許獲得了某一區域的獨占經營權，出現了最早的股份有限公司，最具代表性的是英國、荷蘭的殖民貿易公司。在此基礎上，逐漸發展出具有現代意義的公司形式。從1673年法國頒布《商事條例》至今，公司制度已有三百多年的歷史，它與票據制度共同構成資本主義經濟的兩大支柱，[9]極大地促進了西方社會經濟的繁榮。

（二）公司的概念

我國的公司制度是在內外交困的情形之下，借助外國資本、官僚資本和民族資本移植而來的。“公司”一詞并非我國所固有，源于英文company。[10]在漢語中，“公”含有無私、共同的意思，“司”則是指主持、管理，二者合在一起就是眾人無私地從事或者主持其共同事務的意思。[11]公司雖為外來概念，卻有著一個貼切的中文譯名，因為公司的最基本含義，恰恰就是不同主體為實現共同目的從事共同事業的團體。

現代社會，公司已成為耳熟能詳的概念。“什么是公司”這一看似再簡單不過的命題，卻難以作出令人滿意的解答。英國著名公司法學家高爾指出：“盡管公司法在法律領域已是公認的法律部門，相關著作也層出不窮，不過由于公司一詞沒有嚴格的法律含義，依然無法把握公司法的準確范圍。”[12]盡管如此，我們還是可以從各國公司立法出發，努力探究公司的內涵。關于“公司”的概念，有不作概括界定只就各種公司分別作出規定者，如德國、瑞士；有作概括界定者，如日本、我國香港特區。《日本商法》第52條規定：“（一）本法所謂公司，指以經營商行為為目的而設立的社團。（二）依本編（日本商法第二編：公司編——引者注）規定設立的以營利為目的的社團，雖不以經營商行為為業者，亦視為公司。”第54條第1款規定：“公司為法人。”不過2005年頒布的《日本公司法》對公司的界定有所修訂。該法第2條規定：“……公司指股份公司[13]、無限公司、兩合公司或合同公司[14]。”[15]第3條規定：“公司為法人。”第5條規定：“公司作為其事業實施的行為及為事業實施的行為為商行為。”兩相比較，日本“公司意義”表述發生重大變化：一是放棄公司社團性特征的表述，主張公司為依據公司法設立的法人，這與2004年日本修改民法的做法保持一致，即刪除了原民法第35條第1款關于“以營利為目的的社團可以依據商事公司設立的條件設立法人”的規定；二是不再堅持用營利性概括公司的特征，突出變化是將商法中公司“營業”改為“事業”，此處“事業”顯然包含了非營利活動在內，即允許公司從事非營利活動。[16]香港《公司條例》第2條指出：“公司是指依本法例組成并登記的公司以及現存的公司。”那么，《公司法》是如何規定的呢？《公司法》第2條指出：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”第3條進一步說明：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第76條規定：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。”由此可見，營利法人是企業法人的屬概念，企業法人是營利法人的種概念；企業法人是公司的屬概念，公司是企業法人的種概念。綜上所述，在我國“公司”可以概括為：依照公司法所設立的以營利為目的的社團法人。

（三）公司與企業的區別

公司與企業這兩個概念關系非常密切。在日常生活中，人們往往對這兩個概念不加區分，混合使用。建立現代企業制度，亦是我國1993年制定《公司法》的宗旨。[17]法學界通說認為，公司是企業的形態之一。然而細細分析，兩者存在諸多不同。

第一，兩者詞源不同。公司是法律術語，企業是經濟學術語。公司源于英語company一詞，反映股東與公司、公司與債權人之間的法律關系。企業源于英語enterprise一詞，原意是企圖冒險從事某項事業，后來用于指經營組織或者經營體。

第二，兩者內涵有所不同。公司和企業從不同的角度來描述某一組織的特性。作為法律術語，公司著重反映某一組織的民事法律地位及其成員和資本的聯合性；作為經濟學術語，企業著重反映某一組織具有經營性。[18]大陸法系傳統的民法理論始終把企業作為一種特定的財產集合，如《意大利民法典》第2555條規定：“企業是企業主為企業的經營而組織的全部財產。”財產關系與組織關系緊密結合而獲得人格，從這種意義上說，“公司=企業（財產關系）+組織關系”。

第三，兩者外延不同。依據《公司法》第3條的規定，公司是企業法人。而現實生活中，企業除了采取公司的組織形式外，還可以采取個體、合伙等形態。因而，企業不都是公司。同時，公司又不限于作為企業的組織形式，非營利組織也可以采取公司的形式。例如，《證券登記結算管理辦法》第4條第1款規定：“證券登記結算機構是為證券交易提供集中登記、存管與結算服務，不以營利為目的的法人。”我國的證券登記結算機構為依據《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）和《公司法》成立的中國證券登記結算有限責任公司，由上海證券交易所和深圳證券交易所各出資50%。而中國證券登記結算有限責任公司的宗旨是秉承安全、高效的基本原則，根據多層次市場加快發展的需要，健全完善集中統一的登記結算體系，為登記結算系統各類參與者參與場內場外、公募私募以及跨境證券現貨和衍生品投融資提供規范、靈活、多樣的登記結算基礎設施服務。[19]由此可見，中國證券登記結算有限責任公司是不以營利為目的的法人。當然，非營利組織采取公司形態，屬于公司的非典型形態。

二、公司的特征

關于公司的特征，學者的論述也不盡相同。從我國改革開放提出建立現代企業制度以來，公司就一直被認為是現代企業制度。究其原因，公司具有不同于其他企業形態的治理結構。從這一點出發，與股東脫離的專門管理應為公司的重要特征。作為方便股東投資的工具，股東有限責任和股權自由轉讓亦應為公司的特征。至于營利性、社團性、法人性自不待言。鑒于有限責任和法人性關系密切，本書將在下文對有限責任進行專題研究。

（一）專門管理

現代公司中基本實現了所有權和經營權的分離，股東在相當程度上脫離了公司的管理，職業經理人負責公司的經營管理。一般而言，公司法將公司的經營管理權賦予董事會。董事雖然由股東選舉產生，但相當多的董事并非股東，他們專門負責公司的經營管理。通常，董事會聘任經理負責具體管理公司事務。其結果就是董事會和經理層擁有公司的經營管理權。為了防范經營管理權的濫用，各國公司法設置了相應的監督機制。通常，英美法系國家設立獨立董事，而大陸法系國家設立監事。這樣一來，在現代公司中就形成了獨特的治理結構，股東擁有重大決策、選舉管理者的權利，不過無法直接干預公司經營管理；董事會和經理層專門負責公司經營管理；獨立董事或者監事履行專門的監督職責。

與股東脫離的專門管理，使得股東擺脫了其他企業形態下直接參與經營管理的束縛，拓寬了股東的投資領域。當然，股東也可能由于董事會和經理層的經營不善而遭受損失，為此在專門管理的前提下，法律賦予股東兩項重要的權利：一是有限責任，即股東僅以出資額為限對公司債務承擔責任；二是股權自由轉讓，即通過轉讓股權而自由退出公司。與此同時，法律還課董事和經理以注意義務和忠實義務，促使其恪盡職守。

（二）股權自由轉讓

如前所述，專門管理催生了股權自由轉讓。與合伙企業相比，公司股東更容易轉讓其股權，這促進了資本市場的發展。當然，股權自由轉讓并非不受任何限制。在我國，就有限責任公司而言，其股權轉讓的自由程度相對較低，受到法律和公司章程的限制。加之有限公司股權轉讓缺乏公開市場，股東往往處于無法退出公司或者低價退出公司的尷尬境地。就上市公司而言，由于存在證券市場，其股權轉讓的自由程度較高，但也受到法律的種種限制。

雖然股權可以自由轉讓，但公司通常不得購買本公司的股權，除非法律有特殊規定。一般而言，公司購買本公司股權將直接導致公司資本減少，難免危及債權人利益。關于公司回購本公司股權的特殊規定參見本書第六章第五節。

（三）營利性

公司是以營利為目的的組織，營利性是公司的本質特征之一。公司設立和運作的目的都是獲取經濟利益。投資者希望通過公司的經營活動獲得盈利，并將所得到的利潤分配給投資者，從而實現投資收益。在這里我們必須區分“營利”和“盈利”，前者是指謀求利潤，后者是指企業單位的利潤或者獲得利潤。顯然，“營利”是指謀求利潤的目的和過程，“盈利”則是指獲得利潤的結果。因而，公司可以因為經營不善或者其他原因而無“盈利”，但并不喪失“營利性”。公司的營利性特征可以從三個方面把握。

1.以營利為目的。公司的營利性特征已為世界上大多數國家和地區的公司立法所確認。《公司法》雖然沒有明文規定公司必須以營利為目的，不過該法第3條指出公司為企業法人。而“企業法人以從事生產、流通、科技等活動為內容，以獲取盈利和增加積累、創造社會財富為目的，它是一種營利性的社會經濟組織”。[20]

2.經營性。所謂經營性是指公司營利行為的連續性和不間斷性，即在一段時間內連續不斷地從事某種同一性質的營利活動。由此可見，公司的營利行為是一種職業性營利行為，即公司以某種營利活動為業。這就與公民在日常生活中偶爾從事的營利活動區分開來。例如，甲將自己的舊家具賣與他人，雖有營利目的，但不具有經營性。

3.有盈余應分配給股東。利潤分配乃根本。區分組織營利性與否的關鍵在于其是否將經營所得分配給成員。“所謂營利，指積極的營利并將所得利益分配于其構成員。即非指法人自身的營利，而是指為其構成員營利。因此，僅法人自身營利，如果不將所獲得利潤分配于構成員，而是作為自身發展經費，則不屬于營利法人。”[21]《民法總則》第76條規定：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等。”

（四）社團性

《民法總則》第57條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”公司作為法人，當然也應是人的結合，其股東和股權具有多元性，這就是所謂的社團性。公司是否具有社團性，一直是學術界爭議較大的問題之一。有學者主張，隨著一人公司逐漸為許多國家的法律所承認，公司已經逐漸失去其社團性特征。[22]另有學者主張，一人公司是公司和公司法上的一種特例，不反映公司這種社會現象的本質，也不代表公司和公司法的發展方向，社團性依然是公司的特征之一。[23]筆者認為，后者所言甚是。一人有限責任公司和國有獨資公司就是由一個投資主體出資設立的一人公司。《公司法》將一人有限責任公司和國有獨資公司規定于有限責任公司一章，采取的是“特殊規定”的模式，顧名思義，它們只不過是有限責任公司的一種例外，承認一人有限責任公司和國有獨資公司并不是對公司社團性的否定。關于一人公司的詳細論述，參見本書第二章第三節。

（五）法人性

公司具有法人資格是世界多數國家和地區的立法通例。可以說，公司是法人的典型形態，法人性是公司的重要特征之一。

1.公司具有獨立的人格。公司作為獨立于自然人、非法人組織的民事主體，具有完全的民事權利能力和民事行為能力。公司具有自己的名稱、住所和組織機構，能夠以自己的名義進行經營活動。公司對其法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。

2.公司具有獨立的財產。公司的財產最初源于股東的投資，不過股東一旦出資就喪失了所有權，該財產就轉化為公司的財產。公司對于其全部財產享有法人財產權，任何股東無權直接支配公司的財產。公司的財產與股東的財產是涇渭分明的，公司擁有獨立的財產，是公司從事經營活動的物質基礎。

3.公司能夠獨立承擔民事責任。公司具有獨立的人格和財產，應當以其全部財產對外承擔民事責任。一方面，任何債務人不論是自然人、非法人組織還是法人，均應以自己的全部財產承擔清償責任，公司當然也不例外；另一方面，公司擁有獨立的財產，只能以自己的財產對外承擔清償責任，而不應累及他人。從這種意義上說，公司對其債權人也承擔無限責任：其一，以其全部財產承擔責任；其二，除非“死亡”——破產，債務并不消滅。

公司財產責任的獨立性體現在三個方面：

（1）公司責任與股東責任的獨立。公司只能以自己擁有的財產清償債務，股東對公司債務不承擔責任，即使公司資不抵債，也不例外。

（2）公司責任與其工作人員責任的獨立。公司的民事活動雖由董事、經理等工作人員實施，其民事責任可能由于工作人員的過錯行為所致，但不能因此要求工作人員對公司的債務負責。當公司無力償還對外債務之際，不能隨意追加公司的董事、經理為連帶責任人或共同被告。

（3）公司責任與其他任何人責任的獨立。公司責任不但與股東責任、其工作人員責任獨立，而且獨立于其他任何人的責任。作為民事主體，公司責任自負，即使面對主管機關或者關聯公司，依然是獨立的法人。

三、公司有限責任

（一）公司有限責任

1.公司有限責任的含義

公司作為現代企業的基本形態，其股東以有限責任作為其責任形式。在傳統公司法中，有限責任制度居于核心地位。所謂公司有限責任，是指公司以其全部財產對公司債務承擔責任，公司股東僅以其出資額為限對公司承擔責任。由此可見，所謂公司有限責任，稱之為“股東有限責任”恐怕更加符合其本意。不過，就其實質而言，公司有限責任并非有限責任。“有限責任，指債務人以特定財產為限，負其責任（物的有限責任）。債權人僅得就該特定財產滿足其債權，縱其債權未因此而全部獲償，對于其他財產，亦不得為強制執行。”所謂公司有限責任屬于“計算上有限責任，非屬真正的責任限制，因為對于此種約定或法定‘定額有限責任’，股東于股款繳足后，對于公司之債權人或者其他第三人，均不負任何責任”。[24]

公司的獨立人格是有限責任產生的條件。公司作為獨立的民事主體，當然應當以其全部財產對外承擔民事責任；股東的人格既然和公司截然分開，當然不應當對公司的債權人負責。可以說，不理解公司的獨立人格，也就不能理解公司有限責任。公司的獨立人格和有限責任形成公司的面紗（The Veil of Incorporation），將公司和股東分開，保護股東免受公司債權人的直接追索。股東罩上公司獨立人格和有限責任制度這一面紗后，對外就表現為公司，而不是一個個的股東。與公司有限責任相類似，公司的面紗稱為“股東的面紗”似乎更加符合實際情況。

2.公司有限責任的價值

有限責任制度自產生以來，就成為促進經濟發展的有力工具。美國著名公司法學者克拉克指出，現代社會中，公司成為占支配地位的商業組織形式的重要原因之一就是投資人的有限責任。[25]通常，有限責任制度具有以下功能。

第一，減少和轉移投資風險，鼓勵投資。市場競爭充滿了風險，風險總是和利潤相伴隨的。公司有限責任使股東的投資風險預先確定，股東不至于承擔無法預料的風險。同時，有限責任制度促使股東投資的自由轉讓成為可能，股東可以自由退出公司。因而有限責任制度有利于吸引社會公眾投資。那么，股東減少的風險由誰承擔了呢？這一風險通常被認為轉移給了公司債權人。這是否意味著對公司債權人不公平呢？其實，公司債權人也因此減少了交易風險。如果公司債權人不是與公司而是與公司的每一個股東進行一筆相同的交易，公司債權人將會支出更多的信用評估成本和執行成本。本質上，消除這些成本能夠使部分甚至全部與公司有關的人受益，而不使任何人受損。[26]

第二，促進所有權和經營權分離。股東是公司的最終所有者，不過股東是否參與經營管理很大程度上受到責任形式的影響。在無限責任制度下，為了避免承擔不可預測的風險，股東必然要求參與公司的經營管理，難以形成所有權和經營權的分離。在有限責任制度下，由于風險預先確定，股東無須參與公司的經營管理。同時，有限責任制度也使得公司股東人數相對增多，導致部分股東沒有機會參與公司管理。從這種意義上說，有限責任制度促進了現代公司治理結構的完善。[27]

此外，有限責任制度和股份自由轉讓相聯系，也促進了證券市場的發展，實現資源的優化配置。[28]

（二）公司人格否認制度

1.公司人格否認制度的含義

有限責任制度并非白璧無瑕，也具有明顯的缺陷：第一，忽視了對公司債權人的合理保護。有限責任制度將股東的部分風險轉移給公司債權人，而與股東相比，公司債權人對公司的了解更少，通常也無權干預公司的經營管理，卻承擔著公司的經營風險，有違公平原則。第二，為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。公司的運作靠人來實現，在某些情形之下，股東或者董事就可能利用公司的人格從事欺詐行為（如隱匿財產逃避債務），由于有限責任制度的存在，遭受損失的債權人無法直接向股東或者董事提出清償要求。第三，對侵權責任的規避。現代社會產品責任案件日益增多，有限責任制度的存在，使得受害人無法獲得充分的賠償。[29]

有鑒于此，英美法系國家率先創立了公司人格否認制度。該制度在英美法系常被稱為“揭開公司的面紗”（Lifting the Veil of Incorporation）或者“刺破公司的面紗”（Piercing the Veil of Incorporation），大陸法系常被稱為“直索責任”（Durchgiff）。《公司法》第20條第3款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”一般而言，公司人格否認是指在具體的法律關系中，基于特定事由，否認公司的獨立人格，使股東在某些情況下對公司債務承擔無限責任的法律制度。[30]正如前述，公司獨立人格是有限責任產生的條件，一旦公司人格因特定事由遭到否認，股東就無法再獲得有限責任制度的庇護，將直接對公司債權人承擔責任。

2.公司人格否認的構成要件

商法的基本原則之一就是嚴格責任主義[31]，這一原則同樣適用于公司人格否認制度，即在特定情形下，股東或者其他行為人應當就其濫用公司人格的行為承擔嚴格責任。所謂嚴格責任，是指不必證明具有過錯，加害人即應對損害承擔責任，但能夠以特定抗辯事由的存在證明而不必承擔的，相對于過錯責任為嚴格責任。[32]值得注意的是，嚴格責任只是對責任的表面性描述，不足以作為歸責原則，在適用嚴格責任時應具體情況具體分析。[33]據此，我們認為，公司人格否定的構成要件為：

第一，行為人存在濫用公司人格的行為。法律之所以否定公司的法律人格，就在于由于行為人濫用公司人格導致公司喪失了獨立人格，公司成為行為人獲利的工具。

首先，我們必須解決的問題是行為人是否僅僅局限于股東。一般而言，行為人不僅包括公司股東，還包括公司董事、經理以及其他與公司利益有直接利害關系的人。

其次，濫用公司人格的認定。最高人民法院指導案例第15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案”指出：“關聯公司的人員、業務、財務等方面交叉或混同，導致各自財產無法區分，喪失獨立人格的，構成人格混同。”[34]這一裁判要旨說明公司人格濫用的具體標準不易把握，需要結合諸多要素進行綜合分析，亦反映了司法機關慎重適用公司人格否認制度的立場。那么，滿足何種情形可以認定濫用公司人格呢？主要存在以下情形：

（1）財產混同，即公司財產與股東甚至其他公司財產無法分清，喪失了財產的獨立性。我國實行銀行賬戶實名制，賬戶所有人原則是賬戶資金的權利人。同時，根據《中華人民共和國會計法》《中華人民共和國稅收征收管理法》《企業會計準則——基本準則》等相關規定，公司應當使用單位賬戶對外開展經營行為，公司賬戶與管理人員、股東賬戶之間不得進行非法的資金往來，以保證公司財產的獨立性和正常的經濟秩序。據此，公司應當在資產、銀行賬戶等方面保持獨立性。司法實踐中，公司借款被股東占用，股東與公司賬戶資金往來頻繁，資金用途復雜；[35]或者占用公司借款后，股東亦有多次直接向出借人歸還公司借款的情形[36]均可能構成財產混同。公司資金雖然存入股東賬戶，但該賬戶完全用于公司經營，股東也未將個人資金存入該賬戶或者從該賬戶轉出公司資金，則應認定未構成財產混同。[37]

（2）人員混同，即“一套人馬，兩塊牌子”，公司經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務或者領取薪酬。司法實踐中，單純兼任關聯公司的董事或者董事長均不構成人員混同。[38]而公司股東和員工是否相同也是判斷人員混同的因素之一。“對于不存在持股關系的關聯公司而言，認定人格混同、要求關聯公司承擔連帶責任，更須有證據證實公司之間表征人格的因素（人員、業務、財務等）高度混同，導致各自財產無法區分，已喪失獨立人格，構成人格混同，而且這種混同狀態給債權人帶來債務主體辨認上的困難，使關聯公司逃避巨額債務，最終危害到債權人的利益。”[39]

（3）業務混同，即公司與股東從事相同或者類似的業務活動，在經營過程中彼此不分，以至于與之交易的對方當事人無法分清與誰進行交易活動。司法實踐中，僅僅存在股東與公司業務相同的情形并不足以構成業務混同。[40]

值得注意的是，《公司法》第63條確立了一人公司人格否認的特殊規則，即一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。

第二，濫用公司人格造成他人利益損害。因果關系是公司人格否定的另一構成要件。只有濫用公司人格的行為，造成了他人的損害，他人才能夠主張直索責任，要求行為人直接承擔民事責任。否則，即使存在公司人格濫用的情形，但并未造成他人實際損害，他人也無權主張公司人格否認，只能由有關國家機關對行為人追究行政責任甚至刑事責任。

第二節 公司法概述

一、公司法的概念與調整對象

（一）公司法的概念

公司法是指調整公司設立、組織、運營、解散以及其他社會關系的法律規范的總稱。

通常，公司法有廣義和狹義之分。就廣義而言，所謂公司法是指各種調整公司設立、組織、運營、解散以及其他社會關系的公司法律規范的總稱，不僅僅局限于以公司法命名的法律，還包括其他法律中的公司法規范。就狹義而言，所謂公司法就是指以公司法命名的調整公司設立、組織、運營、解散以及其他社會關系的法律規范的總稱，如《中華人民共和國公司法》。如無特別說明，本書使用的公司法這一概念即采狹義。《公司法》于1993年出臺，被認為是中國第一部關于市場經濟主體的法律。它的實施極大地推動了企業改革和經濟發展。囿于歷史的原因，該法存在種種弊端。[41]其間雖然經過1999年、2004年兩次修改，但僅涉及三個條文，1993年《公司法》中存在的缺陷并未得到根本改變。為此，立法機關于2005年對1993年《公司法》進行了重大修改，《公司法》的基本理念、價值取向、基本制度等均發生了脫胎換骨的變化。2013年圍繞公司資本制度對《公司法》再次進行了重大修改，涉及11個條文，我國公司資本制度由法定資本制之實繳制度變更為認繳制。在此期間，2006年、2008年、2010年、2017年最高人民法院陸續發布了四個《公司法》的司法解釋，對《公司法》的完善和司法適用發揮了重要作用。

（二）公司法的調整對象

調整對象是劃分法律部門的重要標準之一。每一個法律部門，均有獨特的調整對象，公司法也不例外。從公司法的概念出發，其調整對象主要為公司設立、組織、運營、解散過程中所發生的社會關系。就總體而言，這些社會關系可以分為財產關系和組織關系兩類。

1.財產關系

公司不會孤立地存在，必定和股東、第三人發生這樣那樣的社會關系，從而形成對內關系和對外關系。“所謂對內之法律關系，即指公司與其股東、或其股東相互間之法律關系而言；所謂對外之法律關系，即指公司與第三人或其股東與第三人之法律關系而言。”[42]因而公司法所調整的財產關系又可以分為兩類，即內部財產關系和外部財產關系。

內部財產關系，是指公司的發起人之間、股東之間、股東和公司之間圍繞公司的設立、組織、運營、解散所形成的具有財產內容的社會關系，包括發起人的出資、出資的轉讓、股利的分配、公司的增資和減資、公司的合并和分立、公司的解散與清算等。公司的內部財產關系貫穿于公司存續的全過程，是公司法的主要調整對象。

外部財產關系，是指公司運營過程中與第三人形成的具有財產內容的社會關系，包括兩類：一是公司日常經營過程中與第三人形成的財產關系，該種財產關系與公司本身的組織特點并不密切聯系，任何企業均會形成此種財產關系，因而該財產關系不由公司法調整；二是與公司本身的組織特點密切聯系的財產關系，其他企業通常不會形成此種財產關系，該種財產關系多由公司法調整。例如，公司債發行過程中，公司與債權人、承銷商之間的財產關系即屬后者。

2.組織關系

公司法調整的組織關系也分為兩類，即內部組織關系和外部組織關系。

內部組織關系，是指公司的發起人之間、股東之間、股東和公司之間、股東與股東會、監事會、經理之間在公司存續過程中所形成的具有管理協作內容的社會關系。公司內部的組織關系，涉及公司的運營和相關利害關系人的利益，也是公司法的主要調整對象，而且較之公司內部的財產關系而言更為重要。畢竟離開了良好的組織模式，公司根本無法獲取利潤，公司和股東的利益均無從談起。

外部組織關系，是指公司在設立、組織、運營、解散過程中與國家有關管理機關之間形成的縱向經濟管理關系，例如，公司與工商機關、主管機關之間的關系。這種外部的組織關系對于公司的設立、組織、運營、解散非常重要，反映了整個社會維護經濟秩序和交易安全的客觀需要。

（三）公司法的適用范圍

根據《公司法》第2條和第217條的規定，《公司法》適用于依據該法成立的有限責任公司和股份有限公司以及外商投資的有限責任公司。當然，法律對中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業另有規定的，應當適用其他規定。

二、公司法的性質

公司法的性質如何？公司章程是否可以改變公司法規范？這些公司法的基礎理論問題常常為人們所忽視，但實踐中的法律糾紛卻一再提醒人們認真審視公司法的性質。

（一）公司法是具有公法色彩的私法

按照大陸法系關于公法和私法劃分的理論，民商法屬于私法，公司法作為商事單行法，當然也屬于私法。不過伴隨著立法本位從個人本位向社會本位的過渡，公司法中許多原本被視為私法的領域，已經隨著國家干預的強化而具有了公法色彩。例如，對公司對外投資的限制、法定公積金的提取等無不反映了國家公權對股東私權的干預。不過，這些公法性規范始終處于為私法性規范服務的角色，其目的并不在于取代私法性規范，而在于更好地實現股東利益、公司利益和社會利益的平衡。因此，從本質上說，公司法雖被公法化了，但依然是私法。

公法性規范屬于強行法，任何人包括股東和公司均不得違反，目的在于維護交易安全和經濟秩序；私法性規范屬于任意法，股東和公司可以按照自己的意愿行事，目的在于保障當事人的意思自由。公法性規范和私法性規范的結合，為股東追求個人利益劃分了合理的界限，增進了全社會的福祉。

（二）公司法是組織法

組織法是指規定某種社會組織設立、變更和終止、內部組織機構、成員權利義務、活動宗旨等法律規范的總稱。通過對公司法調整對象的理解，不難發現公司法主要解決的是公司主體資格問題。公司法主要規范公司的設立、變更和解散，公司章程，公司主體資格，公司治理結構，股東權利義務等，這些內容無不涉及如何組織公司。因此，公司法系組織法。

（三）公司法是團體法

除一人公司外，其他公司為兩個以上民事主體所設立的團體。公司法既然為規制這一團體的立法，不可避免地體現出與個人法不同的團體法規則，即按照多數決原則解決公司重大事務，原則上多數股東的意志就是公司的意志，從而超越了“意思表示一致”的傳統民商法規則。按照多數人的意志決定公司事務，將施惠于公司多數或者大多數人，也可能背離少數人意志，甚至影響公司內部少數人的切身利益，這是公司民主的代價。[43]

三、公司法的價值取向

法律諸價值的互克性是它們之間關系的主流，在法律的諸價值中，如果其中的一項價值得到完全的實現，就難免在一定程度上犧牲或否定其他價值。[44]每一個部門法，必然在相互沖突的法律諸價值中，選擇某一項價值作為其基本價值追求，從而實現其立法目的。個人法和團體法也表現出了不同的價值取向。在法律諸價值中，作為個人法的民法的基本價值取向是公平，即公平與民法的其他價值（譬如效率）發生沖突時，民法首先會選擇公平，公平優先兼顧效率。作為民法基本價值取向的公平，主要是體現在平等原則和公平原則上。平等是指人們在法律地位上的平等，并在其權利遭受侵害時應受到平等的保護。平等是社會中的最基本正義，或者說是分配正義的要求。[45]公平原則強調以利益均衡作為價值判斷標準調整主體之間的利益關系。平等原則和公平原則相輔相成，共同實現民法的公平、正義的價值理念。作為團體法的公司法的基本價值取向是效率，即效率與公司法的其他價值（譬如公平）發生沖突時，公司法首先會選擇效率，效率優先兼顧公平。公司股東的利益沖突在所難免，如果要求所有公司股東就其在團體中的整體利益達成完全一致的意見，不但往往曠日持久，而且往往難以達成一致意見，因為完全一致則事實上給予任何股東以否決權。為了保障公司的整體利益，公司法上建立了不同于民法的意思表示機制，實行資本多數決，極大地提高了效率。

第三節 公司法的基本原則

任何一個法律部門都有其基本原則，圍繞基本原則構建法律規則體系。雖然公司法的著作汗牛充棟，但未見闡明公司法基本原則者。從公司的擬制性出發，公司法定應當成為公司設立、變更或者消滅的基本原則；從公司法的私法屬性出發，意思自治似乎應當成為公司法的基本原則，只是應當因應公司法的特性而體現為公司自治原則；從團體法與個人法的差別出發，區分原則應當成為處理公司內部關系和外部關系的基本準則。

一、公司法定原則

公司法定原則是商主體法定原則或者企業形態法定原則[46]在公司法領域的具體體現。簡而言之，囿于公司法律人格的擬制性，為交易安全考量，實行公司法定原則。公司法定原則包括以下三個方面。

（一）公司類型法定

公司類型法定是指公司的類型由法律明確設定，當事人不得創設法定類型之外的公司。《公司法》第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”據此，依據《公司法》只能設立有限責任公司和股份有限公司，不得設立無限責任公司、兩合公司和股份兩合公司。

（二）公司內容法定

公司內容法定是指公司的財產關系和組織關系由法律明確規定，當事人不得任意改變公司的財產關系和組織關系。

就財產關系而言，公司享有法人財產權，股東承擔履行出資的法定義務。《公司法》第3條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”據此，公司享有法人財產權，公司財產與股東財產涇渭分明，一旦出現財產混同則可能構成公司人格否認。股東承擔履行出資的法定義務，一旦股東違反出資義務，除了履行出資義務外，還應在未履行出資義務范圍內對公司債務承擔補充責任。

就組織關系而言，公司應依法設立股東會、董事會、監事會等組織機構，遵循不同組織機構的職權規范進行運作，建立完善的治理結構。

（三）公司公示法定

公司公示法定是指公司的設立、變更或者消滅必須按照法定程序予以公示。公司的設立和消滅采登記生效主義，未經登記，公司不得成立和消滅。對于公司的變更，有的事項（如公司類型變更）采登記生效主義，未經登記，變更事項不具有法律效力；有的事項（如公司法定代表人變更）采登記對抗主義，未經登記，不得對抗善意第三人。

2014年國務院以國發〔2014〕7號文件印發的《注冊資本登記制度改革方案》指出，將企業年度檢驗制度改為企業年度報告公示制度，這意味著公司經營的基本信息也應依法公開。《企業信息公示暫行條例》第9條規定：“企業年度報告內容包括：（一）企業通信地址、郵政編碼、聯系電話、電子郵箱等信息；（二）企業開業、歇業、清算等存續狀態信息；（三）企業投資設立企業、購買股權信息；（四）企業為有限責任公司或者股份有限公司的，其股東或者發起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息；（五）有限責任公司股東股權轉讓等股權變更信息；（六）企業網站以及從事網絡經營的網店的名稱、網址等信息；（七）企業從業人數、資產總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權益合計、營業總收入、主營業務收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。前款第一項至第六項規定的信息應當向社會公示，第七項規定的信息由企業選擇是否向社會公示。經企業同意，公民、法人或者其他組織可以查詢企業選擇不公示的信息。”

二、公司自治原則

（一）公司自治原則的含義

公司自治不同于意思自治。意思自治是民法的基本原則，是個人法的基本原則，強調民事主體享有充分的自由，可以按照自己的意志設立、變更和終止民事法律關系。意思自治原則具體體現在民法的各項法律制度之中，并具體演化為各個法律制度的原則，在公司法中表現為依法設立公司的自由。[47]王澤鑒教授認為：“結社自由作為私法自治的重要表現，包含設立法人的自由、加入法人的自由以及法人自主，即得經由章程及成員會議決議，決定其內部事項。”[48]筆者對此持不同看法。意思自治是個人法的基本原則，其目的在于保障個人按照自由意志與其他人建立法律關系。而王澤鑒教授所謂設立法人的自由、加入法人的自由，即民事主體按照其自由意志成為法人成員并與法人建立法律關系，此種情形與個人法上的意思自治的含義完全吻合；而王澤鑒教授所謂法人自主，強調經由章程及成員會議決議決定其內部事項，此種情形法人成員雖然參與其中，但系法人決定其內部事項，該決議行為系法人行為，而非成員行為，與意思自治原則的含義存在明顯差別。而所謂法人自主恰恰反映的就是團體法上的特有現象，成員以會議的形式進行團體重大事項審議，但成員并非決議的主體，決議也并非成員的決議，而是團體的決議。因此，應當將王澤鑒教授所謂的結社自由一分為二，一是個人法意義上的意思自治即結社自由，即民事主體設立團體的自由；二是團體法意義上的意思自治即團體自治，即法人機關（包括成員會議）在職權范圍內決定團體事務的自由。本文所謂公司自治就是后者在公司法領域的運用，即公司機關在職權范圍內決定公司事務的自由。

一般而言，公司通過章程、股東會以及董事會決議實現自治。其實公司章程也是以股東會議決議方式通過，從這個意義上說，公司自治是通過股東會和董事會決議實現的。而股東或者董事一致同意具有局限性，往往造成無法形成決議的局面，多數決就成為公司自治的基本方式。

（二）公司自治的方式：多數決原則

1.多數決原則的含義

公司是人的結合，通常股東具有復數性。依據關系契約理論，公司應當是關系契約體。股東因所追求利益的差別，隨著股東人數的增加，股東之間形成多序列復雜的網狀關系，而且股東之間的關系呈幾何級數增加。在這種情形之下，股東的利益沖突在所難免，股東難以就公司利益達成一致認識，因而公司事務取得股東的一致同意幾乎是不可能的。面對這一難題，我們只能求諸羅爾斯“純粹的程序正義”理論，以完善的程序盡可能地實現實體正義。雖然存在所謂的公司利益，但要讓所有股東認識、接受與選擇按照公司利益而采取行動，事實上并不容易，而且股東人數越多，這種集體行動就越難達成，因此為了公司利益的實現，也為了實現公司法對效率的追求，就需要借助正當程序解決這一難題，多數決原則成為次優選擇。以正當程序為保障的多數決制度，成為公司法與民法的顯著不同。就有限責任公司而言，多數決可以表現為人數占多數的股東的意思即為公司意思；也可以表現為出資比例占多數的股東的意思即為公司意思；就股份有限公司而言，多數決表現為出資比例占多數的股東的意思即為公司意思。

2.多數決原則不足及其救濟

當然，我們必須看到多數決在實現公司自治中存在不足，因為單純的多數決并不能保證作出最佳的選擇。美國著名經濟學家肯尼斯·J.阿羅對此作過非常深入的研究，他在1951年出版的經典著作《社會選擇與個人價值》提出了“阿羅不可能性定理”（Arrow's Impossibility Theorem）：“在非獨裁的情況下，不可能存在適用于所有個人偏好類型的社會福利函數。”[49]質言之，依靠多數決的原則，不可能在各種個人偏好中選擇出一個共同一致的集體選擇結果。阿羅強烈的悲觀主義結論對傳統政治哲學產生了顛覆性的沖擊，并使福利經濟學的研究長期陷入困境。直到20世紀60年代中后期，阿馬蒂亞·森（Amartya Sen）發現并非理性的社會選擇不可能，而是作為社會選擇基礎的信息的有限性導致的。因此他提出了解決“阿羅不可能性定理”的辦法就是擴大信息基礎。[50]這一辦法同樣適用于公司自治。為了保證多數決結果的合理性，必須在表決前向參與表決的股東提供充分的信息。一旦提供的信息不足或者不實，則多數決結果的合理性就值得懷疑，就應當給予利害關系人必要的救濟。這就不難解釋股東會決議制度中會議通知的重要性。《公司法》第41條和第102條分別就有限責任公司和股份有限公司的股東大會會議通知作出了明確規定，包括通知發出時間、會議時間、會議地點和審議事項。實踐中亦有股東因未收到股東大會會議通知而主張股東大會決議無效或者可撤銷的情形，2016年4月12日發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）（征求意見稿）》第7條即將股東大會會議通知違法列為決議可撤銷的法定事由。令人遺憾的是，最終發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（以下簡稱《公司法司法解釋四》）刪除了該條規定。

多數決原則另一主要不足就是可能不適當地損害了少數股東的利益。為此，能否將股東平等作為公司法的基本原則，以彌補多數決的不足呢？一般而言，股東平等原則是指在公司內部，公司與股東發生關系時，應給予所有股東平等待遇。換言之，公司與股東基于公司內部事務發生關系時，公司應當平等對待所有股東。股東平等是公司與股東之間、股東與股東之間法律關系的集中表現。一般而言，股東平等旨在強調股東權利義務平等。一方面要求股東的權利義務內容應當相同，不因股東身份的差異而有所不同，另一方面要求股東在公司事務表決過程中按照相同原則確定投票規則（例如，按照持股比例或者一人一票）進行投票，同樣不因股東身份的差異而有所不同。股東權利義務平等的兩個方面內容相輔相成，密不可分。

多數決制度主要表現為資本多數決。首先，從民法理論而言，資本多數決原則與禁止權利濫用原則存在潛在的沖突。民法的本位隨著時代的不同而演變。近代民法倡導個人本位，“所有權絕對”成為民法的三大原則之一，權利成為法律的中心觀念，對資本多數決的絕對強調即與此自由主義的法律思想與自由放任的經濟政策相吻合。進入現代社會，資本主義國家出現嚴重的社會問題，均與民法的三大原則有關，于是民法思想為之一變，由極端尊重個人權利變為重視社會公共利益，所有權絕對原則受到限制，各國法律明確規定禁止權利濫用。[51]在公司治理過程中，擁有控制權的股東出于自利心理，可以借助資本多數決原則置其他股東和公司的利益于不顧，從而出現資本多數決的濫用。其次，從公司實務而言，絕對強調資本多數決原則有可能破壞公司的治理結構，損害部分股東的利益。由于資本多數決讓資本說話，擁有多數資本的股東的意志總是處于支配地位，少數小股東的意志總是無足輕重。因此，資本多數決原則可能會使股東會流于形式。其后果就是大量小股東不愿出席股東會，股東會成為大股東的議事機構，從而破壞了公司的治理結構。由此可見，在某種意義上說，理性的冷漠其實就是資本多數決原則下小股東的無奈之舉。換言之，資本多數決是小股東理性冷漠的原因之一。大股東對公司事務的決定權和小股東對公司事務的干預權和監督權同時實行，是現代公司法倡導股東平等原則的重要反映，是一個問題的兩個方面。[52]但是資本多數決卻忽視了小股東的干預權和監督權，沒有給予其生存的空間。總之，資本多數決原則使股東地位趨于實質的不平等。大股東的意志得以合法地強加于小股東，小股東的意志與之在公司的投資完全分離。有鑒于此，世界各國紛紛對資本多數決原則加以修正，力圖保證股東平等。[53]為此，徹底貫徹股東平等原則要求我們在某些特定情形之下對少數股東實行特殊保護以實現實質平等。

必須注意的是，股東平等原則雖能對多數決原則的不足提供必要的救濟，但不可過于強調甚至將股東平等作為與多數決原則甚至公司自治原則相提并論，它只是多數決原則的必要補充。盡管平等是私法的基石，但私法更強調對自由的尊重，私法自治才是私法基本原則的基礎，意欲實現多元化私人目標，必須承認有差別的平等。[54]股東平等原則的含義是股東權利義務平等，是一種“質”的平等而不是“量”的絕對平等，是一種承認合理差別的平等，只要這一差別符合羅爾斯正義原則的第二原則即差別原則，允許部分成員在不危及其他成員權利義務“質”的前提下追求自身權利義務“量”的最大化。正是股東對自身權利義務“量”的最大化的追求，形成了股東權利義務的穩定結構，促成了團體法效率價值的實現。因此，公司自治中所涉及的平等雖然包含實質平等，但更多地體現為形式平等，舍此團體無法存續。

三、區分原則

（一）區分原則的含義

公司一旦成立，就會形成內部關系和外部關系。公司內部關系包括公司內部的組織關系和財產關系，涵蓋公司、股東、公司機關三者相互之間的關系，與公司以外的第三人沒有關系，應當適用公司法規則。《公司法》第3條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”該條款確立了公司人格獨立，也是對區分原則的立法確認，公司與其債權人的關系與股東無關，股東與公司和其他股東的關系與公司債權人無關。

以公司決議為例。股東通過參加股東會議行使股東權利，形成股東會議決議，該決議作為公司機關的決議，當然應當視為公司的行為。因此，一旦股東會議決議違法，股東不應以無獨立人格的股東會議為被告提起訴訟，而應當以公司為被告提起訴訟；與此同時，公司以外的第三人無權以公司為被告提起股東會議決議效力爭議訴訟，因為公司自治屬于公司內部關系，與公司以外的第三人無關。同理，公司其他機關的決議也屬于公司內部關系，股東可以以公司為被告提起公司機關決議效力爭議訴訟，公司以外的第三人無權提起該等訴訟。公司外部關系包括公司外部的組織關系和財產關系，涵蓋公司與公司以外第三人（包括公司主管機關等政府部門）之間的關系，原則上與公司內部人無涉。公司與第三人發生關系的場合，公司以民商事主體的身份出現，這種關系與其他民商事主體之間發生的類似關系無二，即這一關系的發生與公司本身的特性無關，因此不應當適用公司法，而應當適用民商事一般立法。一般而言，股東通過公司機關實現公司自治，公司通過公司機關與股東發生關系；而公司只能以公司的名義，不能以公司機關或者股東的名義，與第三人發生關系。因此，在處理公司法律關系時，應當內外有別，區分公司內部關系和公司外部關系，各自適用不同的法律規范，這就是區分原則。

（二）區分原則在司法實踐中的運用

區分原則在公司內部和外部之間構筑了一道界限，公司內部與外部的聯系被屏蔽，公司內部關系涉及公司、股東、公司機關相互之間的關系，與公司外部關系無涉；公司外部關系涉及公司與第三人的關系，公司具有法律人格，原則上與公司內部關系無關。因此，應當依據區分原則解決公司內部關系和外部關系。

我國司法機關在處理涉及團體法律關系的案件時已經逐漸接納了區分原則。例如，在涉及隱名出資的股東身份認定案件中，司法機關一方面確認隱名出資的合法性，另一方面認定隱名股東為公司以外的第三人，其欲成為股東必須取得其他股東過半數的同意。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第25條明確規定，有限責任公司的實際出資人與名義出資人因隱名出資合同發生糾紛的，適用合同法規則；實際出資人要求成為公司股東的，應當適用公司法的相關規則。[55]

在最為典型的涉及團體法律關系中，公司以公司決議為基礎對外設立法律關系。按照區分原則，公司決議這一內部行為與公司對外進行的民事法律行為的效力原則上無關。縱然按照法律規定公司對外進行某些民事法律行為必須以公司決議為基礎，但公司決議的不存在或者無效，也不應當影響該民事法律行為的效力，除非與公司進行民事法律行為的第三人事先知曉公司決議不存在或者無效。第三人知情而否定第三人與公司之間民事法律行為效力的原因并非是公司決議的不存在或者無效，而是第三人的知情本身表明其主觀狀態并非出于善意。《公司法司法解釋四》第6條規定：“股東會或者股東大會、董事會決議被人民法院判決確認無效或者撤銷的，公司依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響。”在此規定頒行之前，法院已經遵循區分原則處理股東會決議效力糾紛案件。最高人民法院在審理申請再審人綿陽高新區科創實業有限公司（以下簡稱“科創公司”）、福建省固生投資有限公司、陳木高與被申請人綿陽市紅日實業有限公司股東會決議效力及公司增資糾紛一案中，明確指出：“涉訴的科創公司股東會決議存在瑕疵，科創公司依據該決議與陳木高簽訂了入股協議，但陳木高為科創公司以外的第三人，陳木高并無審查科創公司意思形成過程的義務，該決議的瑕疵不影響入股協議的效力；該入股協議并不違法，當屬有效。”[56]