3.3　理性人與謹慎人標準

注意義務如何履行才算盡職，其判斷標準如何界定是一個極其復雜的問題。若標準過高，信貸人員無論如何努力也達不到，不僅會給信貸人員帶來不能承受的責任，甚至可能使信貸人員放棄勤勉的努力或選擇退出，傷及銀行業的存續和發展。若標準過低，其危害性更加顯而易見，不但會助長信貸人員的懈怠之風，更會危及銀行信貸資產的安全，危及銀行業的健康發展。只有恰當地界定信貸人員的盡職或謹慎履行注意義務的判斷標準，才能明確信貸人員的行為邊界、彌補銀行規章制度的漏洞、合理界定信貸人員的責任，避免信貸人員的不當行為給銀行帶來損害，同時合理分配銀行和信貸人員之間的風險與責任。

我們在定義盡職時說過，信貸人員應謹慎履行注意義務，似乎謹慎就是標準。只有信貸人員保持了應有的職業謹慎態度去履行注意義務，才不構成過錯，從而無須承擔責任。這里的職業謹慎就是指相關從業人員在從事信貸業務時應具備專業能力，努力勤勉地工作，維護正常的銀企關系和雙方利益，具備一絲不茍的工作責任感并保持應有的慎重態度。

但具體如何判斷信貸人員是否做到了應有的職業謹慎，仍然具有天然的模糊性。客觀上應該基于前文述及的特殊注意能力，但具備特殊注意能力，僅是信貸人員能夠謹慎履行注意義務的前提。那么判斷信貸人員是否謹慎履行了注意義務的標準應該是什么呢？答案可以從侵權法的合理人標準中去尋找。

在侵權法上，所謂合理人，一般而言，是一種抽象的人類行為標準，而不是一個真實的個人。合理人消除了個體性因素并具有獨立性，在生理上完全沒有人類的弱點。法律創造出這樣一個模型，絕非想塑造出一個圣人，作為榜樣讓大家模仿，而是為了在當事人做一件事之前給當事人提供一個參照，提供一個客觀和外在的行為準則。這種準則不是針對某個特定主體的評判，而是對所有的主體一視同仁。合理人有時也被視為一個具有通常注意的合理人，或者一個具有平均程度的注意的人。同時，合理人也是一種理想，一種標準，合理人總是替別人著想，謹慎是他的向導，安全第一是他的生活準則。[16]與普通人相比，合理人作為一種法律技術手段與擬制的行為參照，其標準包含了行為指引規范，也就是合理注意的法律規范。

當然，這種遵循中庸之道，對所有人進行平均的合理人理論，主要針對一般人在一般情況下的行為，所謂“通常注意”或“普通合理人”。但司法實踐中，會對其進行微調，參照那些與責任人同類性質、同類資質、同種能力和處于同樣境況中的人的合理的行為標準。對于信貸人員這類專業人員，應適用專業人士的合理人行為標準，要求他們承擔比普通人更嚴格的注意義務，也就是說信貸人員的注意義務一般會被描述為，必須符合本職業中一個合格的普通專業人員在相同或類似條件下應采取的謹慎行為。顯然，專業人士的合理人標準高于普通的合理人標準。相比“通常注意”，需要增加注意和細心的程度。也就是說，專家與常人相比，在其專業領域負有更高標準的義務，但在同一專家群體內部，則適用普通的合理人原則，專家只要盡到所屬群體內部的合理注意義務就可以了。如果信貸人員的行為達到了這個標準，就算盡到了勤勉的注意義務，也就是說，以其應有的職業謹慎履行了其注意義務，否則就屬于未盡職的行為。

具體而言，合理人標準有兩個，一個是“理性人”標準，一個是“謹慎人”標準。

所謂“理性人”，是指在19世紀上半葉，英國侵權法創立的一個具有普通的謹慎注意義務的“擬制平均人”的概念。通過將被告的行為與一個理性之人在相同情況下可能會做到的事加以比較，來衡量行為人的行為是否恰當以及行為人是否違反相關義務。作為法律虛擬出來的標準化的人，“理性人”最初僅指社會中具有一般理智的人，以普通公眾的認識水平和條件為參照。這樣的標準是不考慮個人特性的，它是根據所有人的共性而確立的一個標準。但隨著具有某些職業技能的人或行業在社會中起到越來越大的作用，如何判定行為人是否已經盡到了應有的注意義務變得越來越重要?！袄硇匀恕睒藴什辉賰H僅是參照社會普通公眾的一般水平，而是參照同一行業中具備類似技能的人所應具有的水平。之所以采取“理性人”標準，就是因為在信息瞬息萬變、可能需要隨時做出決策的情況下，沒有更好的辦法來明確該項義務，除了將此項義務描述為一個理性之人在類似情形下應盡的義務。[17]

所以，將之應用于信貸領域同樣如此，每一個信貸人員在履行自身義務時，必須像其他信貸人員在當時的情形下可能做的那樣去履行相關義務，才算盡職。“理性人”標準以同業成員作為基本的參照，將信貸人員的勤勉注意義務限定在一個合理的范圍內，而不是以行為的結果作為衡量標準。其最終的落腳點往往是細致的規章制度和業務規則，只要信貸人員的執業行為未按照業務規則進行，一般就認為其違反了“理性人”標準。

所謂“謹慎人”標準，是指在19世紀上半葉，美國相關信托投資業務的法案確立的一個標準，即謹慎人對待自己利益的注意標準?！睹绹磐蟹ㄖ厥觯ǖ?版）》第174條中規定，客觀的謹慎標準要求受托人“運用一個普通謹慎的人管理自己的財產所用的小心和技能，為受益人管理信托財產”[18]，后在其他領域得到廣泛應用?！爸斏魅恕睒藴始础耙粋€謹慎的人在管理自己的財產時所達到的標準”，被譽為“在銀河中新發現的一顆耀眼的星辰”[19]。

不同于“理性人”標準的參照物是擬制的“第三人”，“謹慎人”標準的參照物是自己，如果行為人具備高于一般謹慎的人處理自己事務的注意和技能，且未盡此注意，就應該承擔相關責任。而“理性人”標準自始至終都是要求行為人按照一個普通理性的人處于類似情形下的行為標準行事，即在同樣的或同種情況下，人們通常所達到的注意程度。從中可以看出，從規則產生之日開始，二者的注意程度就完全不一樣。源于信托制度的“謹慎人”標準或規則，要求受托人要足夠忠誠、勤勉和誠信，在道德層面上有著極高的要求。而“理性人”標準或規則源于普通民事行為，即使后來將“理性人”標準運用到其他領域，要求“理性人”必須具備該類行業的水準，二者對行為人的要求也不可同日而語。更進一步來說，即便是“謹慎人”與“理性人”在技能、道德、勤勉上已無差異，但“謹慎人”標準參照的情景是“管理自己的財產”，而“理性人”標準參照的情景是“擬制的人在類似情況下”，這意味著“謹慎人”在從事業務的過程中，不再追求自己或他人的利益，而是將他人的利益視為自己的利益并依此行事，畢竟“沒有誰能夠比自己更加愛惜自己”。因此，二者之間存在顯著的差異。“謹慎人”標準下所要求的勤勉程度應是最為嚴格的道德要求，也是一種最高的勤勉程度標準[20]。因此，“謹慎人”標準在理念上對擬保護利益的保護更為嚴格、更為徹底。

回到信貸領域，要讓信貸人員對貸款的態度做到像是拿自己的資金去放貸一樣，現實中確實做不到。職業賦予了信貸人員廣泛的注意義務，但確實不能夠保證信貸人員的實際工作完全不出差錯。即使在外部監管嚴峻、內部控制制度較為完善的銀行內，因信貸人員的違規操作而導致信貸風險發生的事件也經常發生。但不可否認的是，賦予信貸人員應謹慎履行相關注意義務將極大地增強其生產信息的準確性，降低其實施機會主義行為的可能性，而且法理上要求其應成為一個“謹慎人”，比起成為一個“理性人”，顯得更符合其職業身份定位，更能彰顯其職業的存在價值。但同時，“法律沒有辦法可以強迫一個人做到他力所能及的優良程度”[21]，并且“理性人”在實際應用中采納的是“職業理性人”標準，因此對信貸人員而言，判斷其能否謹慎履行注意義務，“理性人”標準較為現實和恰當。

實務中，信貸人員是否盡職的判斷標準要如何界定確實是一個復雜的問題。正如前文所言，標準定得過高或過低，都不利于銀行業的生存與發展。但銀行作為一個具有巨大外部性且以安全性為第一要務的機構，針對信貸人員制定或確立的盡職判斷標準，絕不能寬泛到誰都可以隨意宣稱自己已經勤勉謹慎地履行了應盡的注意義務，否則該標準便失去了存在的意義。

當然，對于如何判斷行為人是否恰當履行了勤勉注意義務，法律實踐過程中分別衍生出了“理性人”標準和“謹慎人”標準，二者高度抽象的判斷基準特征也賦予了實際應用時的彈性價值，二者在實際應用時都朝著更為明確具體的方向演進。誠如美國最高法院大法官霍姆斯所言，“如被告應盡到普通謹慎人在類似情況下應盡的注意這種缺乏個性的一般化概念，應當逐步讓位于具體情形，其所應當達到的標準應是具體的作為或者不作為標準”[22]。因此，在肯定抽象性標準作用的同時，也應制定具體的規則以不斷完善具體的履職判斷標準。