3.2　注意義務(wù)的履行是盡職的判斷核心

追究專(zhuān)業(yè)人士的法律責(zé)任，判斷其“是否勤勉盡責(zé)是第一要求”[8]。對(duì)信貸人員而言，勤勉盡責(zé)的本質(zhì)，就是謹(jǐn)慎履行注意義務(wù)。如上所述，專(zhuān)業(yè)勝任能力與職業(yè)道德的內(nèi)涵和外延相對(duì)固定，容易理解。重點(diǎn)或難點(diǎn)在于對(duì)注意義務(wù)的謹(jǐn)慎履行上。

1. 義務(wù)與注意義務(wù)

義務(wù)是法律規(guī)范的基本粒子，也是法律規(guī)范得以運(yùn)行和可操作的核心要件[9]。義務(wù)是與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的范疇，沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)。權(quán)利與義務(wù)在社會(huì)生活與法學(xué)中處于核心地位。義務(wù)與責(zé)任也密不可分，責(zé)任以義務(wù)的違反為前提，義務(wù)的履行以責(zé)任為保障。有人認(rèn)為，把民法典的責(zé)任概念全部歸結(jié)起來(lái)就是督促一切公民和企業(yè)履行自己的義務(wù)，為保護(hù)自己和社會(huì)免遭可能避免的損失而積極合作。[10]信貸人員受雇于銀行，享受相應(yīng)的權(quán)利，作為對(duì)價(jià)，必須履行自己的義務(wù)。

從義務(wù)的實(shí)體內(nèi)容看，義務(wù)可做多種解釋?zhuān)湫偷挠校?/p>

拘束說(shuō)，認(rèn)為義務(wù)是由法律所規(guī)定的應(yīng)該實(shí)施一定的作為或不作為的法律拘束。

責(zé)任說(shuō)，認(rèn)為法律義務(wù)是指法律關(guān)系的主體應(yīng)從事一定行為或不應(yīng)從事一定行為的責(zé)任。

負(fù)擔(dān)說(shuō)，認(rèn)為義務(wù)是適應(yīng)權(quán)利主張而做出或抑制一定行為的負(fù)擔(dān)或約束。

手段說(shuō)，認(rèn)為義務(wù)是為滿(mǎn)足和保障權(quán)利主體活動(dòng)利益而作為或不作為的一種約束手段。

盡管可以從不同角度對(duì)不同學(xué)說(shuō)做出不同評(píng)價(jià)，但總體而言，所謂義務(wù)就是對(duì)自己行為的約束，其內(nèi)容是與法律或社會(huì)規(guī)范予以制裁的行為相對(duì)應(yīng)的行為，也就是要服從法律或社會(huì)規(guī)范。作為社會(huì)中的個(gè)體，我們每個(gè)人都負(fù)有某種義務(wù)。

而“注意”，在心理學(xué)上是指針對(duì)一定對(duì)象而使意識(shí)集中并始終保持緊張狀態(tài)。《辭海》將其解釋為人腦有選擇地指向和集中于一定對(duì)象或活動(dòng)的心理狀態(tài)。將注意沿用到法律或行為學(xué)上，除了強(qiáng)調(diào)將意識(shí)集中于某種對(duì)象之外，還特別強(qiáng)調(diào)“小心謹(jǐn)慎”，即采取慎重的行為以遠(yuǎn)離導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生的要素。因此，由“注意”衍生出來(lái)的“注意義務(wù)”，就賦予了特定行為人履行相關(guān)義務(wù)或行為人從事特定行為時(shí)的義務(wù)以獨(dú)特的內(nèi)涵，注意義務(wù)就成為一種“法律義務(wù)”，行為人違反了注意義務(wù)，就屬于未盡職，一旦發(fā)生危害結(jié)果，就要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

在普通法系國(guó)家，注意義務(wù)被稱(chēng)為“侵權(quán)法領(lǐng)域的圣牛”，是英美侵權(quán)法領(lǐng)域中不可替代的核心概念，但并不僅僅是侵權(quán)法上的概念。大陸法系通過(guò)構(gòu)筑注意義務(wù)，改變了侵權(quán)行為法的傳統(tǒng)思維模式，即由“結(jié)果定位”發(fā)展為“行為定位”，從而使大陸法系的侵權(quán)法體系產(chǎn)生了根本性變革，成為現(xiàn)代大陸法系侵權(quán)法的發(fā)展方向。特別是對(duì)于信貸活動(dòng)而言，由于信貸風(fēng)險(xiǎn)的固有影響，任何人不管如何履行其注意義務(wù)，都不能保證萬(wàn)無(wú)一失，不出任何風(fēng)險(xiǎn)，因此在信貸人員對(duì)其行為的結(jié)果不能完全予以控制和支配的情形下，義務(wù)的履行具有某種不確定性，只能令其承擔(dān)行為義務(wù)，而不能承擔(dān)結(jié)果性義務(wù)。這也是對(duì)信貸人員問(wèn)責(zé)應(yīng)采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的邏輯。

《牛津法律大辭典》對(duì)過(guò)失侵權(quán)中注意義務(wù)的解釋則是：一個(gè)人對(duì)他人造成損害后，只有法院認(rèn)定被告在當(dāng)時(shí)的情況下，對(duì)原告負(fù)有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律上的注意義務(wù)，而被告未加注意或未達(dá)到法律所要求的注意程度，或未采取法律所要求的防范措施而違反此種義務(wù)時(shí)，他才在法律上對(duì)受害人承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。如果當(dāng)時(shí)不存在注意義務(wù)，由此發(fā)生的損害屬于無(wú)侵權(quán)行為的損害，被告不承擔(dān)法律責(zé)任。[11]

可見(jiàn)，注意義務(wù)的本義是指“行為人應(yīng)采取合理的注意而避免給他人的人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的義務(wù)”。注意義務(wù)理論最重要的方法論意義在于它突破了法定義務(wù)和契約義務(wù)的區(qū)分局限。普通法認(rèn)為，如果原告與被告之間存在著特殊的關(guān)系，就會(huì)使被告對(duì)原告產(chǎn)生合理的注意義務(wù)，這類(lèi)關(guān)系可以是職業(yè)關(guān)系、雇用關(guān)系，甚或合同關(guān)系。由于信貸人員的類(lèi)職業(yè)專(zhuān)家特征，信貸人員履行的義務(wù)是因其具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)和技能所產(chǎn)生的特殊的高度注意義務(wù)。

一般而言，對(duì)注意義務(wù)內(nèi)容的理解，有結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)說(shuō)和結(jié)果回避義務(wù)說(shuō)。但從實(shí)務(wù)角度看，認(rèn)定責(zé)任的出發(fā)點(diǎn)，是已經(jīng)發(fā)生了損失結(jié)果這一事實(shí)，在此基礎(chǔ)上再來(lái)考慮應(yīng)采取什么樣的措施以及是否采取了相應(yīng)的措施，以避免結(jié)果的發(fā)生。若沒(méi)有采取相應(yīng)的措施，則具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這里所謂的預(yù)見(jiàn)義務(wù)，就是指行為人根據(jù)事件發(fā)生時(shí)的具體情況所負(fù)有的應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能引起不利后果發(fā)生的義務(wù)；而回避義務(wù)則是指行為人所負(fù)有的避免因自己的行為導(dǎo)致不利后果發(fā)生的義務(wù)。預(yù)見(jiàn)義務(wù)和回避義務(wù)統(tǒng)一于注意義務(wù)之中，它們之間既有聯(lián)系也有區(qū)別。預(yù)見(jiàn)義務(wù)是回避義務(wù)的前奏和先決條件，而回避義務(wù)則是預(yù)見(jiàn)義務(wù)的延伸，因?yàn)樾袨槿巳羰俏搭A(yù)見(jiàn)到結(jié)果發(fā)生的可能性，也就談不上預(yù)防和避免結(jié)果發(fā)生的問(wèn)題。

注意義務(wù)還有主客觀之說(shuō)。客觀的注意義務(wù)是指，人們參與社會(huì)生活的各種活動(dòng)，均應(yīng)謹(jǐn)慎行事，以避免其行為發(fā)生危險(xiǎn)，而對(duì)社會(huì)造成危害。行為人在為某種特定行為時(shí)，應(yīng)依據(jù)客觀情況保持相當(dāng)之注意程度，即應(yīng)負(fù)有注意義務(wù)。[12]若行為人不能正確履行注意義務(wù)，則具有客觀的注意義務(wù)違反性。客觀的注意義務(wù)的成立，必須基于客觀的可預(yù)見(jiàn)性和預(yù)見(jiàn)義務(wù)，以及客觀的結(jié)果回避可能性和結(jié)果回避義務(wù)。其要旨在于，僅憑發(fā)生了對(duì)法益的侵害這一點(diǎn)，尚不能充分判斷行為具有違法性或行為人具有過(guò)錯(cuò)。為準(zhǔn)確界定行為人所應(yīng)擔(dān)負(fù)的客觀注意義務(wù)，有必要?jiǎng)澏ㄒ粋€(gè)界域，即一個(gè)理性的人善意行事時(shí)，為避免出現(xiàn)危害結(jié)果，會(huì)采取什么必要的措施。只要行為人遵守這個(gè)限定，盡了應(yīng)盡的注意義務(wù)，即使發(fā)生了不利后果，也不能算作“違法”，不應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。而主觀的注意義務(wù)，則屬于責(zé)任范疇，判定行為是否具有主觀的注意義務(wù)違反性，應(yīng)依據(jù)行為人的個(gè)人情況做出認(rèn)定，若行為人有精神障礙或年齡過(guò)小，無(wú)法正常履行主觀注意義務(wù)，則其行為不具備主觀的注意義務(wù)違反性，一般不應(yīng)予以責(zé)罰。當(dāng)然除了生理或心理缺陷外，行為人欠缺在特定情形下必須具備的知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)等其他情形，也有可能排除其行為的主觀注意義務(wù)違反性。但是對(duì)于特定職業(yè)或?qū)＜叶裕淮嬖谂懦渲饔^注意義務(wù)違反性一說(shuō)，因?yàn)椴痪邆湎鄳?yīng)的專(zhuān)業(yè)勝任能力，本身就是一種過(guò)錯(cuò)。

就注意義務(wù)的根據(jù)或來(lái)源而言，一方面，注意義務(wù)是公民在社會(huì)生活中所應(yīng)負(fù)擔(dān)的一般義務(wù)，另一方面，不同的法律規(guī)范或契約規(guī)定了不同的特別注意義務(wù)。不同的行為人處于不同的社會(huì)關(guān)系之中，且多數(shù)身處不同的職業(yè)關(guān)系之中，除了在社會(huì)生活中應(yīng)負(fù)擔(dān)一般的注意義務(wù)之外，還要負(fù)擔(dān)特殊的注意義務(wù)。對(duì)于信貸人員而言，注意義務(wù)至少來(lái)源于三個(gè)方面：一是國(guó)家和監(jiān)管部門(mén)的法律、法令、規(guī)章制度所規(guī)定的注意義務(wù)；二是行業(yè)及銀行內(nèi)部關(guān)于職業(yè)或業(yè)務(wù)的規(guī)章制度規(guī)定的注意義務(wù)；三是雖沒(méi)有明文規(guī)定但人們習(xí)以為常、自然遵守的操作慣例，即習(xí)慣、常理、公序良俗所要求的注意義務(wù)。

2. 注意義務(wù)的履行

注意義務(wù)的履行，是注意義務(wù)問(wèn)題的核心。注意義務(wù)的履行是指行為人按照法規(guī)和業(yè)務(wù)、道德和常識(shí)等所要求的注意義務(wù)而付出一定的意志努力，盡到對(duì)他人合理而充分的注意。注意義務(wù)得到恰當(dāng)履行，行為人即為盡職。反之，若行為人雖已注意到自己的行為可能會(huì)侵害他人利益，但由于注意力不集中，注意對(duì)象不準(zhǔn)確，注意范圍不全面而給他人造成一定的不利益，則構(gòu)成對(duì)注意義務(wù)的違反，行為人即未盡職。

廣義而言，我們對(duì)注意義務(wù)的內(nèi)容、根據(jù)等問(wèn)題的關(guān)注，無(wú)非是希望行為人能夠履行其注意義務(wù)，防止損害結(jié)果的發(fā)生，以維護(hù)社會(huì)生活秩序。若行為人能夠履行注意義務(wù)卻忽視了這種義務(wù)，進(jìn)而造成嚴(yán)重的損害后果，即具有過(guò)錯(cuò)，不履行或不充分履行注意義務(wù)的既成事實(shí)即成為追究其相關(guān)責(zé)任的重要依據(jù)。因此，行為人是否有不履行或不充分履行注意義務(wù)的事實(shí)存在，是其過(guò)錯(cuò)責(zé)任是否成立的前提性判斷，是判斷其是否盡職的關(guān)鍵。

對(duì)于信貸人員而言，謹(jǐn)慎履行注意義務(wù)要求他們?cè)谛刨J工作中勤勉盡責(zé)，要以積極的態(tài)度來(lái)面對(duì)自己的工作，要兢兢業(yè)業(yè)而不是消極懈怠。履行注意義務(wù)更多的是代表一種積極的作為義務(wù)和對(duì)自身身體力行的要求，強(qiáng)調(diào)信貸人員要花費(fèi)足夠多的時(shí)間和精力用于信貸活動(dòng)，其工作表現(xiàn)應(yīng)呈現(xiàn)出符合社會(huì)預(yù)期的專(zhuān)業(yè)知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，信貸人員應(yīng)當(dāng)知道或查明的事實(shí)、應(yīng)當(dāng)?shù)贸龅慕Y(jié)論及應(yīng)當(dāng)采取的措施，是一個(gè)盡了勤勉職責(zé)的人應(yīng)當(dāng)知道或查明的、得出的或采取的。只有這樣，信貸人員才算盡職。

當(dāng)然，基于信貸固有的風(fēng)險(xiǎn)屬性，即使信貸人員盡職，也不表明其經(jīng)手的信貸業(yè)務(wù)一定不出風(fēng)險(xiǎn)。正如有人指出的那樣，“每一個(gè)以學(xué)有所長(zhǎng)的專(zhuān)業(yè)人士身份進(jìn)行活動(dòng)的人，都有義務(wù)在其專(zhuān)業(yè)活動(dòng)中運(yùn)用合理水平的注意和專(zhuān)業(yè)技能”，但是“有關(guān)專(zhuān)業(yè)人士責(zé)任的法律并沒(méi)有隱含一個(gè)保證條款，要求專(zhuān)業(yè)人士取得最理想的結(jié)果，它至多只是要求專(zhuān)業(yè)人員運(yùn)用合理的注意和技能”[13]。

對(duì)注意義務(wù)是否被履行這一問(wèn)題的判斷，必須有一定的次序性。[14]

首先，有必要考察違反注意義務(wù)（不注意）的心理內(nèi)涵。與注意強(qiáng)調(diào)意識(shí)的緊張和注意力的集中相反，“不注意”是指心理意識(shí)沒(méi)有指向或集中到與主體有意義的特定客體，或者由于外界刺激的吸引而離開(kāi)了原來(lái)的客體。在心理活動(dòng)出現(xiàn)“不注意”的情況下，注意的功能和作用便得不到有效的發(fā)揮，個(gè)體就不可能對(duì)其活動(dòng)的性質(zhì)和未來(lái)結(jié)果產(chǎn)生清晰、完整的認(rèn)識(shí)，就可能做出不切實(shí)際甚至錯(cuò)誤的判斷。在這種不注意的心理特征影響下，行為人必然無(wú)法保持意識(shí)的緊張或注意力的集中，對(duì)應(yīng)該預(yù)見(jiàn)的危害結(jié)果無(wú)法以緊張和集中的意識(shí)加以預(yù)見(jiàn)，對(duì)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)的危害結(jié)果也無(wú)法以緊張和集中的意識(shí)加以避免。這正是不注意的完整內(nèi)涵與心理本質(zhì)。

其次，應(yīng)當(dāng)從宏觀上把握注意義務(wù)的履行問(wèn)題。行為人有注意義務(wù)，且有注意能力，并保持了謹(jǐn)慎注意，即履行了注意義務(wù)。行為人有注意義務(wù)，且有注意能力，但未加以注意，即違反了注意義務(wù)。違反此義務(wù)，造成危害后果，即可成立過(guò)失責(zé)任。因此，對(duì)注意義務(wù)的履行和違反注意義務(wù)的認(rèn)定，必須以注意能力為中介，結(jié)合具體情況來(lái)考察。

注意能力作為行為人注意、充分履行其注意義務(wù)的前提，對(duì)于信貸人員而言具有重要的意義。一般而言，注意能力不僅是一種認(rèn)識(shí)能力、一種保持和集中注意的能力，更是一種預(yù)見(jiàn)和避免能力。因?yàn)椤白⒁狻币辉~的含義，不僅包括內(nèi)部的注意，即人腦有選擇地指向和集中于一定對(duì)象，而且包括外部的注意，即在內(nèi)部注意的基礎(chǔ)上為一定行為或不為一定行為，以避免危害結(jié)果的發(fā)生。相應(yīng)地，注意能力的內(nèi)涵不僅包括內(nèi)部的注意能力，即認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果可能發(fā)生的能力，還應(yīng)包括外部的注意能力，即在認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果可能發(fā)生的基礎(chǔ)上，采取措施以避免損害結(jié)果發(fā)生的能力。注意能力就是這種認(rèn)識(shí)能力和預(yù)見(jiàn)及避免能力的統(tǒng)一。

信貸人員要想避免發(fā)生貸款損失，就必須具備對(duì)不利后果的預(yù)見(jiàn)能力，且能采取充分必要的措施，只有這樣才有履行注意義務(wù)的可能。“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”和“應(yīng)當(dāng)避免”不但是注意義務(wù)，更是對(duì)注意能力的要求。行為人負(fù)有注意義務(wù)且有注意能力，即應(yīng)履行注意義務(wù)。因此，信貸人員注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于界定其是否恰當(dāng)?shù)芈男辛俗⒁饬x務(wù)尤為重要。

作為一種職業(yè)活動(dòng)，信貸業(yè)務(wù)中的注意能力要求，顯然與普通社會(huì)生活中一般的注意能力要求有著天壤之別，判斷注意能力之有無(wú)或高低亦應(yīng)奉行不同的標(biāo)準(zhǔn)。

就普通社會(huì)生活中的注意能力而言，通常存在個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)（主觀說(shuō)）、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)（客觀說(shuō)），以及主客觀結(jié)合說(shuō)（折中說(shuō)）。主觀說(shuō)以行為人本人的注意能力作為確定是否違反注意義務(wù)的過(guò)失標(biāo)準(zhǔn)。客觀說(shuō)主張以社會(huì)一般人或平均人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，確定某一具體人違反注意義務(wù)的過(guò)失責(zé)任，如行為人未能發(fā)揮其作為一般人所應(yīng)具有的注意能力，并由此造成不利后果，就應(yīng)承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。折中說(shuō)則把具有相當(dāng)情況的某些人的注意能力加以抽象化，作為一種類(lèi)型標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)分別確定不同類(lèi)型人的注意能力。例如，從事交通運(yùn)輸?shù)娜藛T，應(yīng)當(dāng)具有相同的保障交通運(yùn)輸安全的注意能力；從事信貸工作的人員，應(yīng)當(dāng)具有相同的保障信貸資產(chǎn)安全的注意能力。

不管采取哪種學(xué)說(shuō)，行為人個(gè)人的注意能力絕不是抽象的，必須在行為當(dāng)時(shí)的時(shí)間、空間背景下，結(jié)合客觀具體情況去考察行為人“此時(shí)”“此地”“此景”的注意能力。為此，不但要分析行為人本身的情況，如業(yè)務(wù)水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、專(zhuān)業(yè)知識(shí)等，還要分析行為時(shí)的客觀條件，如行為的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境，當(dāng)時(shí)的政策，行為對(duì)象等，只有進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，才不致得出偏頗的結(jié)論。

就信貸業(yè)務(wù)而言，信貸人員則需要具備特殊注意能力。相對(duì)于社會(huì)一般成員基于日常社會(huì)生活的實(shí)踐而普遍具有的普通注意能力而言，由于信貸人員是職業(yè)人士、類(lèi)職業(yè)專(zhuān)家，具有專(zhuān)門(mén)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，受過(guò)專(zhuān)門(mén)訓(xùn)練且從事的是風(fēng)險(xiǎn)性業(yè)務(wù)，因此，其擔(dān)負(fù)的是特殊的注意義務(wù)，相應(yīng)地要求其必須具備特殊的注意能力。信貸人員是否具備這種特殊注意能力，是評(píng)價(jià)其能否恰當(dāng)履行注意義務(wù)的重要條件。具有這種特殊注意能力，是信貸人員能夠從事信貸這項(xiàng)專(zhuān)門(mén)業(yè)務(wù)、能夠?qū)ζ錁I(yè)務(wù)行為的風(fēng)險(xiǎn)性保持必要注意、實(shí)現(xiàn)預(yù)見(jiàn)或避免風(fēng)險(xiǎn)的前提，也是信貸人員從事信貸業(yè)務(wù)、經(jīng)營(yíng)管理風(fēng)險(xiǎn)所必須具備的資格。也可以反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要是從事信貸這項(xiàng)專(zhuān)門(mén)業(yè)務(wù)的人員，我們就可推定他具備特殊的注意能力。

當(dāng)然，我們必須承認(rèn)，在實(shí)際的信貸業(yè)務(wù)實(shí)踐中，信貸人員的業(yè)務(wù)能力參差不齊，注意能力也存在差異。絕大多數(shù)信貸人員具有與業(yè)務(wù)活動(dòng)所要求的特殊注意能力相當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)注意能力，有一部分信貸人員的注意能力可能還優(yōu)于業(yè)務(wù)活動(dòng)所要求的特殊注意能力。但是，也有一部分信貸人員的注意能力，達(dá)不到業(yè)務(wù)活動(dòng)所要求的特殊注意能力水平，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)可能是信貸人員業(yè)務(wù)不精或鉆研不夠，或者是理解力、領(lǐng)悟力有限所致，他們之所以也成了信貸人員，很大程度是因?yàn)殂y行的準(zhǔn)入門(mén)檻與資格認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)不高。

但是，這部分特殊注意能力低下的“不合格”者，在實(shí)踐中往往并不會(huì)得到特殊“關(guān)照”，尤其是在出現(xiàn)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)或損失的時(shí)候。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)情況下正是由于他們特殊注意能力的低下，造成了業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)或損失，而這也正是應(yīng)當(dāng)譴責(zé)或追究責(zé)任的情形。在法學(xué)理論上，有三種理論可用來(lái)處理該種情形，它們完全適用于評(píng)價(jià)信貸人員對(duì)注意義務(wù)的違反。

一是“超越承擔(dān)過(guò)失”，具體是指因超越個(gè)人注意能力而從事明知自己不能勝任的事務(wù)，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生或出現(xiàn)嚴(yán)重不良后果時(shí)所形成的過(guò)失。依據(jù)“超越承擔(dān)過(guò)失”理論，雖然行為人引發(fā)危害結(jié)果確因特殊注意能力不夠（如心智上的缺陷或受教育訓(xùn)練不足），欠缺從事某種特定業(yè)務(wù)活動(dòng)所必需的知識(shí)和技能，但行為人在明知自己的主觀能力不足以勝任該項(xiàng)工作時(shí)，仍冒險(xiǎn)承擔(dān)超越其個(gè)人能力的事務(wù)，自應(yīng)負(fù)過(guò)失責(zé)任。正如前文述及盡職的定義時(shí)指出的那樣，對(duì)于專(zhuān)業(yè)人士而言，不具備相應(yīng)的專(zhuān)業(yè)勝任能力，本身就是一種過(guò)錯(cuò)。

二是“無(wú)知犯罪”。如果從業(yè)人員注意能力低下，不足以勝任其業(yè)務(wù)工作的要求，但他仍冒險(xiǎn)從業(yè)，以致發(fā)生危害后果，則應(yīng)當(dāng)成立過(guò)失，只是這種過(guò)失既不是疏忽大意的過(guò)失，也不是過(guò)于自信的過(guò)失，而是與它們并列的一種特殊過(guò)失形式。“無(wú)知犯罪”之所以成立，是因?yàn)椤叭穗m然沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自己的行為具有社會(huì)危害性，但他有認(rèn)識(shí)這種危害性的可能性，有義務(wù)放棄實(shí)施，并有可能認(rèn)清自己還未具備從事活動(dòng)的條件”[15]。

三是“推定注意能力”。這種理論主張，若不具備特殊注意能力的人在業(yè)務(wù)活動(dòng)中造成危害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)推定行為人具備相應(yīng)的特殊注意能力，從而確定行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)失責(zé)任的主觀依據(jù)。在這個(gè)意義上，違反不可能遵守的業(yè)務(wù)上注意義務(wù)的行為人，同樣也可能承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。

以上三種理論，其主張名義不同，但實(shí)質(zhì)無(wú)異，都在強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，即把普通注意能力評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的主觀說(shuō)，絕對(duì)貫徹到對(duì)特殊注意能力的認(rèn)定中是不可行的。某些不具備業(yè)務(wù)活動(dòng)所要求的注意能力的行為人在業(yè)務(wù)中造成不應(yīng)有的損害，應(yīng)從法律上肯定其有注意能力，從而追究其過(guò)失責(zé)任。

對(duì)信貸人員注意義務(wù)的履行而言，以上三種理論都是適用的。因?yàn)閺氖滦刨J業(yè)務(wù)必須事前得到某種許可，信貸業(yè)務(wù)行為的“合法化”也僅適用于那些具備特殊注意能力的人員。信貸人員一旦開(kāi)始實(shí)施業(yè)務(wù)行為，就已做出了謹(jǐn)慎行事、恪盡職守、勤勉盡責(zé)的承諾，便已負(fù)有保護(hù)信貸資產(chǎn)安全的注意義務(wù)。而那些缺乏業(yè)務(wù)能力的信貸人員，一旦實(shí)施了業(yè)務(wù)行為，就具有了注意義務(wù)的違反性。盡管信貸人員在從事信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)中確實(shí)盡了自己的最大能力，似無(wú)“不注意”可言，但由于他從事信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)的行為本身，已經(jīng)是違反業(yè)務(wù)上注意義務(wù)的行為，并且主觀上他本可以做出不從事信貸業(yè)務(wù)活動(dòng)的選擇，因此他必須對(duì)自己的輕率決定所造成的一切后果負(fù)責(zé)。