3.1　尋求盡職的定義

盡職免責的核心在于如何界定“盡職”。但是，“定義總是危險的”（Erasmus語）[1]，基于此，哈佛大學的莫里斯教授曾指出，定義的目的并不在于定義本身，而在于定義所服務的目的[2]。盡管帶有危險性，對研究對象給出準確定義還是必需的。如博登海默所說，“概念是我們解決法律疑惑的必備前提工具，若無嚴謹、精確的概念，那么試圖清楚而又理性地思考法律問題是不可能的”[3]。

《商業銀行授信工作盡職指引》（銀監發[2004]51號）指出，授信工作盡職指商業銀行授信工作人員按照該指引規定履行了最基本的盡職要求。這一界定帶有循環論證的意味，形式上采取了規定動作的列舉方法。實際上，翻閱相關法律和職業文獻，尚未發現公認的權威表述。

某銀行2021年出臺的《民營企業貸款盡職免責管理指引》對盡職免責的定義是：在民營企業貸款業務出現風險后，經認定，相關機構或業務人員按照有關法律法規、規章和規范性文件以及行內授信業務相關制度，勤勉盡職地履行職責的，應免除其全部或部分責任，包括內部考核扣減分、行政處分、經濟處罰等。其中盡職的認定標準為：民營企業貸款業務中各環節涉及的人員，應當以國家法律法規、《商業銀行授信工作盡職指引》等監管制度以及行業相關制度流程作為盡職免責的主要標準。對于民營企業貸款業務的管理部門和經辦機構負責人及管理人員，若未參與具體業務流程的，原則上只承擔所在部門或機構民營企業貸款業務的領導或管理責任?？梢钥闯?，該銀行的管理指引實際上也沒有直接給出盡職的定義。

另一家銀行2021年印發的《盡職免責管理辦法》對盡職免責的定義是：經責任認定，有充分證據表明責任人按照有關法律、規則、準則和本行規章制度勤勉盡職地履行了職責的，應免除責任人全部或部分責任?？梢钥闯?，該辦法一是仍然具有循環定義的味道，二是將責任人以有關法律、規則、準則和銀行自行制定的規章制度規定的崗位職責、業務標準、作業流程等工作規范，作為盡職的主要認定依據，實質上采取了具體化的判斷標準，強調盡職的判斷標準是責任人是否切實做到了遵章守紀、充分有效地履行職責、恪守職業道德，以及有無不作為、慢作為、亂作為、偽作為等不盡職行為。

當然，沒有對盡職的概念做出明確的規定，并不意味著概念的界定對信貸人員的問責實踐沒有意義，恰恰相反，盡職概念的界定在處理信貸人員問責實踐中處于前置性位置。問責實踐的重點在于確定信貸人員是否應該承擔責任、應該承擔什么樣的責任。一般來說，只有當信貸人員的某個行為被認定為違規行為且信貸人員具有過錯時，信貸人員才有承擔相應責任的可能性，責任的承擔以沒有盡職為前提。因此，從該意義上來說，信貸人員的問責過程實際上是一個認定是否盡職的過程，盡職的認定對問責起著前置性和關鍵性的作用，而對盡職概念的研究，最為直接的目的就是為盡職的認定提供標準和依據。

對一個概念的界定可以有多種方法，無論采用哪種界定方法，其目的都是揭示此概念的本質與屬性。概念所指向的對象具有唯一性，即某個概念所涵攝的對象是一類或者一群事物。一個概念的本質與屬性，應是從該概念所涵攝對象的屬性中抽象和概括出來的，抽象和概括出來的屬性必須具有共性，即能普遍適用于該概念所涵攝的對象。概念的本質與屬性，又可稱為概念的內涵，對一個概念的內涵即其本質與屬性的界定，可以采取“下定義”的方式，也可以采取“描述式”的方式。所謂“下定義”的方式，即指通過濃縮、凝練的語言將該概念的本質與屬性一體揭示出來；所謂“描述式”的方式，是指將概念的本質與屬性分裂為若干項，分別加以闡釋。相對于“下定義”的方式，“描述式”的方式對概念本質和屬性的揭示更為全面、具體。[4]

我們認為，“盡職”與一切職業所共同關心的一個概念“職業關注”或“職業謹慎”（due professional care）是相通或一致的。它雖是一個職業概念，但首先是一個法律概念。在長期的司法實踐中，人們逐漸形成了較為一致的看法，即職業關注或職業謹慎的法律含義包括如下幾個方面：①擁有與其提供的服務相適應的技能；②小心謹慎地運用其技能；③保證忠誠老實和公正。[5]這是從法律角度對職業關注概念的一般認識，它適用于任何職業，不同的職業對職業關注或職業謹慎有不同的要求和解釋。借鑒這一內涵，我們不妨嘗試提出適用于商業銀行信貸風險問責領域的“盡職”定義：

所謂盡職，是指信貸人員具備相應的專業勝任能力，以應有的職業謹慎恪守職業道德并履行崗位要求的注意義務，所應有的一種職業關注狀態和行為。也可以概而言之為勤勉盡責。

其核心要義包括三個不可分割的部分。

1. 具備專業勝任能力

專業勝任能力是指相關從業人員在真實的工作環境下，可以完成其職責范圍內的工作，并使之達到既定標準的能力，具體包括知識、技能及經驗等。從實務出發，信貸人員要有專業勝任能力，首先應獲取或掌握信貸業務的專業知識，而后有從事信貸業務的工作經驗，最終才能從經驗中做出一種理性的職業判斷，據以判定客戶的優劣，以盡可能避免出現信貸風險?？梢哉f，專業勝任能力是信貸人員從事信貸工作的根本前提。對專業人士而言，不具備相應的專業勝任能力，本身就是一種過錯。

我們認為，信貸人員是專業人士，是類職業專家，不同于一般社會大眾，他們擁有專門的知識技能，有針對性地受過良好的職業訓練和專門教育，從事的信貸工作是一種專業性很強的工作。正是由于他們是專業人士，所以他們在實施行為時，應當知道其行為是否存在不當，若是不知道，則他們有義務積極地去獲取這些知識和技能，因為其不知道本身也構成一種過失。所以盡職的基本條件首先是具備專業勝任能力。

2. 謹慎履行注意義務

“注意”，在心理學上是指針對一定對象而使意識集中并始終保持緊張狀態。由注意衍生出來的注意義務，系由duty of care翻譯而來，原是英美法上的概念，本義是指“基于某種原因，行為人依據法律規范及社會日常生活的要求為一定行為或不為一定行為時，應當承擔謹慎留心以避免給他人的人身或財產造成損害的責任”。這里的原因，具體到信貸領域，就是職業關系。在侵權行為法上可以歸結為特殊的注意義務或職業注意義務。它具體包括信貸作業過程中必須遵守的各類作為義務或不作為義務，通俗地講就是，要求你做的你必須做，禁止你做的堅決不能做。

在盡職或問責的情形下，我們之所以強調注意義務，是因為注意義務是搭建于行為人與違法性或過錯之間的橋梁。沒有注意義務，就不會違反注意義務，行為就沒有違法性，便無所謂行為人的過錯，自然也就談不上問責。當然，注意義務來源廣泛，但不管注意義務的根據是什么，一旦它在特定情形中能夠約束行為人的行為，注意義務就成為該行為人的“法定”義務，就成為行為人采取行動時應當遵循的依據。行為人若未能履行該注意義務，就必須承擔相應的責任。對信貸人員而言，國家相關的法律法規、銀行內部的規章制度和流程辦法，自然都構成他們應盡的注意義務。

在第2章中，我們把信貸人員定位于類職業專家。作為類職業專家，信貸人員不僅要對自己專業相關的業務事項履行特別注意義務（職業注意義務），還要對其他專業機構相關的業務事項履行普通注意義務（通常注意義務），若存在合理懷疑的地方，必須予以核實，否則就要承擔相應的法律責任。也就是說，專業人士在自己的職業范圍內要承擔高于一般人的普通注意義務，而在非自己專業領域履行普通人的注意義務就可以了。

需要注意的是，信貸人員承擔的注意義務，不僅包括國家和監管部門的法律、法令、規章制度所規定的注意義務，還包括行業及銀行內部關于職業或業務的規章制度規定的注意義務。特別地，還包括可能沒有明文規定的、人們習以為常的、自然遵守的操作慣例，即習慣、常理所要求的注意義務，這也是信貸人員必須了然的專業常識。因為從性質上講，這些習慣和慣例所包含的注意義務同樣是開展業務活動必不可少的客觀注意義務，它對行為人所要求的心理緊張程度，如意識緊張程度，往往低于法律法規和規章制度明文規定的注意義務的要求，但由于它們早已約定俗成，且向來為從事信貸活動的人所遵從，因而無須明文規定，同樣可以期待從事信貸的人員共同遵守。也就是說，一方面，不能因為有關法律法規和規章制度中并無明確規定而否定業務上注意義務的存在；另一方面，也不能僅僅因為行為人遵守了法律法規和規章制度中所規定的注意義務，即認為其已充分履行了全部注意義務，從而可免除行為人的一切責任。

這一相對更高的行為標準，應用在信貸領域的職業群體內部，就要求信貸人員做到熟悉并了解客戶，包括客戶所處的行業、經營方式、具體業務和內部控制制度等，對調查中發現的異常事項和不熟悉情況做出積極反應，并設法排除對重要信息所持的合理懷疑。對于需要依靠注冊會計師、評估師或律師工作成果的部分，也要履行一個普通的謹慎之人的合理注意義務，若發現其存在不合理的地方或存在合理懷疑的地方，必須采取核查程序予以排除或確認。

可以說，應有的職業謹慎不僅要求信貸人員遵守信貸調查和評價的規定流程，更要求其充分運用專業能力，以合理懷疑的態度排除對信貸風險具有重要影響的風險事項，從而形成更加科學的判斷。這一要求應是具有平均水平的信貸人員可以達到的，這也是信貸人員確保信貸資產安全的重要途徑。

3. 恪守職業道德

在從事信貸業務時，信貸人員必須恪守職業道德，必須以維護銀行信貸資產安全為旨歸，客觀評價企業，不為牟取私利而做出虛假陳述，更不能與企業合謀，故意以欺詐的方式幫助企業獲取銀行信用或其他融資。這也是學者們普遍認為信貸人員在履行義務過程中應善意地為公司最佳利益行事的內在要求[6]。

因為任何一種生活，都不可能沒有道德的責任[7]。信貸人員在為銀行工作的過程中，必須具有善意，且行為的出發點必須是維護銀行的最佳利益。如果信貸人員明知其行為會給銀行造成損失或損害銀行的應有利益，并放任這種行為的發生，或者自身能力不足以勝任工作，但勉為其難而未能尋求其他協助手段，就不能說明其具有善意，從而不符合職業道德的要求。

可以說，恪守職業道德是信貸人員防范信貸風險最重要的防線，也是其專業勝任能力和應有的職業謹慎得以發揮的堅強保障。這一要求，蘊含于《民法典》中廣泛存在的類似“公序良俗原則”的一般性條款。

一般而言，我們可以說，一名信貸人員具有本職崗位的專業能力，以勤勉的態度，認真履行各項工作流程和制度要求，甚至超越既有規范的基本要求，做到應查盡查，并充分利用自己的工作經驗做出合理的專業判斷，且在工作中不牟取私利，不隱瞞信息，不與企業合謀，就做到了“盡職”。此種情況下即使信貸資產出現風險、產生損失，也應對信貸人員予以免責。反之，若信貸人員不具備專業勝任能力，未做到應有的職業謹慎而違反注意義務，出現道德風險，則是“不盡職”，應予以問責。