1.4　本書主要內容與分析思路

在問責的老話題下，探索盡職免責的新問題，既是時代的熱切呼喚，也是對終身問責制反省的積極回應，更是改進問責現實的急迫要求。

信貸風險問責實踐中出現上述種種問題，原因有多種，其中一個不容忽視卻經常被遺忘的重要原因是，信貸風險問責理論研究的落后。不知從何時起，在銀行實務中，大家習慣了所謂的“接地氣”“可復制”的拿來主義與實用主義，往往對理論不屑一顧，以致出現缺乏理論指導下的實踐“亂象”。雖然，盡職免責機制的建立健全幾乎成為當下政治正確的口號，卻鮮見相關理論成果問世。大家說起來都頭頭是道，但往往自說自話，莫衷一是，只因缺乏一個統一討論的邏輯平臺。下面略舉幾例。

例1：盡職免責的核心在于如何界定“盡職”。《商業銀行授信工作盡職指引》指出，授信工作盡職指商業銀行授信工作人員按照該指引規定履行了最基本的盡職要求。這一界定帶有循環論證的意味，形式上采取了規定動作的列舉方法。但這樣的指引，往往在遇到復雜的問責事項時起不到具體的指引作用。

例2：銀行是經營風險的，監管機構也時不時提到要建立不良貸款的合理容忍度，實務和會計處理中，每一筆貸款都計提了對應的風險準備金或減值準備金。但是一旦出現不良貸款，不管損失有多大，都要問責，甚至對不良貸款堅持“零容忍”，對新增不良貸款實行一票否決制。這表明銀行不但對于風險作為一種內生性問題缺乏認識，也對損失與問責的關系缺乏清晰的認識。殊不知，這種嚴厲的問責，既傷了員工的心，也損害了銀行的發展基礎。

例3：問責應遵循什么原則，信貸人員的抗辯如何采信？過錯責任原則作為侵權責任法中最重要的責任承擔原則，在銀行問責實務中竟鮮見被明確地提出與闡釋！而審計作為問責的信息保障機制，在責任認定時往往不能實事求是地還原授信業務辦理時的場景，傾向于以現在的要求來評價或追究當時的風險責任，以現時的風險推論過往的行為，就像預先知道那樣做就一定會出現風險似的。這些實務中的偏差，只有在理論框架達成一致的情況下，才能取得平等對話的基礎。

例4：由于制度作為成文法，必須追求自身的簡明性，而且出臺制度的層級越高其適應性往往越差，可操作性也越弱，詞語或概念內涵清晰而外延模糊，因此制度為應對新興情形或可能遺漏情形的出現，往往在最后增設一條兜底條款，如“法律法規和規章制度規定的其他情形”。這種做法在問責實踐中往往為具體執行過程中出現的自由裁量和溯及既往留下借口。各個機構在制定操作細則時，對盡職標準的界定和理解充分發揮了各自的主觀能動性，導致執行時尺度松緊不一，同案不同罰。如果說，這些情形確實不可避免，那么在最大程度上實現科學有效執行的前提，必然是理論認識的一致性。

因此，結合信貸風險盡職免責實務，加強相關理論研究勢在必行。

在主旨和目的方面，本書將研究聚焦在精準問責的基礎性和邏輯性問題上，以相關法理為鏡鑒，探索信貸的盡職免責機制，以期為問責實務提供可操作的具體指導，即便在操作性仍然達不到按圖索驥的要求的情形下，也努力為定責一方提供自由裁量權行使的理論和邏輯基礎，為被問責一方提供盡職免責的抗辯依據。

需要進一步明確的一個問題是，對信貸人員未能盡職而追究其民事責任的性質認定，適用合同責任還是侵權責任？這將直接影響本書的研究方法和主要內容的擺布。周全的說法似乎是，在實務認定中合同責任和侵權責任都適合，但理論研究還是要做出選擇。就合同與侵權的調整方式而言，合同是最典型的私人領域，當事人可以自由創設權利義務關系，包括交易的內容、風險的分配、損害的彌補等。相反，侵權法并沒有給意思自治留下多少空間，其確定某種行為應當承擔民事責任的實質是為社會樹立行為標準，是法律對社會的自由和安全兩種資源進行分配的結果，這種標準是公共政策選擇的結果，不允許當事人自由協商來加以改變。[15]

要說明信貸人員可能承擔的民事責任是合同責任還是侵權責任，最根本的一點在于說明信貸人員的行為義務來源究竟是合同的對價還是侵權法上的公共政策的安排。要想確認這一點，就要從銀行的性質以及信貸人員的工作性質說起。

一方面，貨幣是主權的核心內涵之一，銀行以貨幣作為經營對象，具有巨大的外部性，我們不能將銀行的本質簡單界定為“競爭性服務業”，銀行是一種必須嚴格市場準入與監管的“特許經營行業”。[16]金融行業服務的目標都源自民眾，其存在是為了實現社會目標，并非“為了賺錢而賺錢”。[17]經營風險是銀行經營管理的本質和精髓，但這不僅僅是銀行自身的內部事務，不能忽視政策考量的特殊重要性。

另一方面，雖然信貸人員都與銀行簽有勞動合同，但由于他們實際承擔的是信息產品的生產和中介角色，貸款損失的出現很大程度上是由于信息的失真或不完整，進而導致錯誤決策。事實上，信息侵權已經進入了法官和法學家的視野中[18]。同時，由于個案之間的差異，不存在適用于所有情況的盡職作業清單，具體工作亦各不相同，信貸人員應自行判斷就個案而言適當的盡職調查審查為何，以及調查審查的程度。因此，銀行與信貸人員簽訂的勞動合同不可能就雙方的責權利進行詳細的規定，可以說，這是一個不完全契約。信貸人員肩負的注意義務，超越了信貸人員與銀行之間的雇傭合同關系。

換一個角度來看，銀行對授信客戶的債權，也是一種受法律保護的財產權益，銀行與客戶之間同樣適用合同責任。但由于信貸人員的過錯而導致銀行與本不應該成為授信客戶的客戶簽訂了貸款合同，或者因高估客戶信用而導致授信額度的不合理擴大，或者信貸人員與客戶串通騙取銀行的貸款，最終客戶貸款出現不良，相當于信貸人員間接侵害了銀行債權。此時雖然銀行與信貸人員簽有勞動合同，但就侵害債權而言，已具備第三人侵害債權的特征，銀行完全可以基于其遭受的債權侵害而不是信貸人員的違約，提出賠償請求或其他處罰，因此不應受合同相對性的束縛。正如美國判例法所一貫主張的，“任何行為如意欲在事實上致債務履行更為麻煩，除非有抗辯事由存在，得成立侵權行為。”[19]

最后，信貸人員具有類職業專家特征，根據法律通識，專家因其過錯而提供存在缺陷的服務致人損害，應當承擔相應的專家責任。這種專家責任在英美等主流法律理論或司法實踐中，都已轉向侵權責任。侵權法通過援引各行業的法規、行為準則等，能更好地對專家民事責任的內容進行界定。美國的Gordon L. Ohlsson教授就曾指出，專家的服務合同只不過是伴隨著合同法的氣味而已[20]。而且，客觀地講，契約的發展表現為契約責任正被侵權責任這一主流逐漸融合[21]。這并非歷史的偶然，從根本上看是職業化發展越來越成熟的結果。

由于在侵權行為與違約行為的核心部分之間，并不存在明確的界限，它們通過很多環節相互關聯[22]，即使確定了信貸人員問責更應適用民事責任中的侵權責任，也無法排除合同責任的應用，合同責任和侵權責任不可避免地還要發生糾纏，既可以是競合，也可以是聚合。明確違反合同義務的，可以追究其合同責任，比如因信貸人員失職造成重大損失的，可對其處以開除或解除勞動關系等處罰；其他各類情況，則追究相關人員在侵權法上的責任，當然主要是賠償責任，如經濟處罰等。特別是在信貸人員的責任認定上，侵權責任法中的歸責原則、歸責事由、構成要件等理論，更具有天然的適合性。

需要特別注意的是，我們這里所說的適用侵權責任，不是針對銀行與外部主體之間的侵權責任，而是將其作為內部控制制度的問責“法理”，其本意是指在銀行內部問責時，采納、參考或借鑒侵權責任法的原理和邏輯，如是而已。英國學者彼得·斯坦曾指出：“侵權責任的基礎是過失，這種理論起源于這樣一種觀念：侵權，顧名思義就是做錯事”[23]。我們認為，在信貸人員問責事項上的原理與侵權責任法的諸多原理相類似，故可以借鑒。這是需要牢記的。本書后文述及侵權責任法相關理論時，均應作如是理解。

在具體研究內容和分析思路上，本書將基于銀行經營的特殊性，充分借鑒《民法典》特別是有關侵權責任的法律理念和原則，圍繞“盡職”的要義與判斷標準，建立信貸風險問責的法理基礎，明確信貸風險問責的一般原則和問責事由，借由構成要件分析，提供一個精準問責的理論分析框架，據以指導信貸風險盡職免責機制的有效建立。特別是對于問責實務中的難點，比如經濟處罰金額的確定，信貸人員的問責抗辯，予以專門研討。最后，針對問責實踐的改進提出若干政策建議。

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[1]DWIGHT D F, RICHARD J K. Advancing accountability theory and practice: Introduction to the human resource management review special edition[J]. Resource Management Review，2004，14(1)：1-17.

[2]陳雪紅.商業銀行盡職免責實施難：表現形式、主要原因及對策建議[J].南方金融，2019（8）：91-92.

[3]引自2021年3月2日國新辦就推動銀行業保險業高質量發展有關情況舉行的發布會上，銀保監會主席郭樹清的發言。

[4]2019年3月12日中國工商銀行原董事長姜建清在CF40·孫冶方悅讀會“中國大型商業銀行股改歷程”分享會上做如是表示。本段落后續文字和數據也主要引自這次悅讀會上的相關信息。

[5]趙曉春，郭鑫.對當前金融機構授信問責制情況的調查與思考——以鎮江市為例[J].金融縱橫，2009（4）：18.

[6]林華.銀行業掀起“問責風暴”[J].寧波經濟，2005（8）：6-8.

[7]杜斌.信貸極化的經濟、政策與管理分析：大同案例[J].金融研究，2001（12）：111-112.

[8]冉學東.吳曉靈批貸款終身責任制，稱銀行不能追求零風險[N].第一財經日報，2005-11-14.

[9]陳雪紅.商業銀行盡職免責實施難：表現形式、主要原因及對策建議[J].南方金融，2019（8）：94.

[10]趙曉春，郭鑫.對當前金融機構授信問責制情況的調查與思考——以鎮江市為例[J].金融縱橫，2009（4）：18.

[11]趙景蘭.銀行信貸“盡職免責”情況的調查思考——以某省銀行業為例[J].北方金融，2018（12）：12.

[12]2018年總行黨校秋季班課題組（青島）.進一步加強信貸領域精準問責[J].農業發展與金融，2019（2）：121.

[13]中國人民銀行蕪湖市中心支行課題組.銀行業盡職免責制度實施現狀及問題研究——以蕪湖市為例[J].金融縱橫，2016（12）：75.

[14]2018年總行黨校秋季班課題組（青島）.進一步加強信貸領域精準問責[J].農業發展與金融，2019（2）：121-122.其中“三個區分開來”是習近平總書記提出的重要要求。2016年1月，習近平總書記在省部級主要領導干部學習貫徹黨的十八屆五中全會精神專題研討班的講話中指出：“要把干部在推進改革中因缺乏經驗、先行先試出現的失誤和錯誤，同明知故犯的違紀違法行為區分開來；把上級尚無明確限制的探索性試驗中的失誤和錯誤，同上級明令禁止后依然我行我素的違紀違法行為區分開來；把為推動發展的無意過失，同為謀取私利的違紀違法行為區分開來。”2018年5月，中共中央辦公廳印發《關于進一步激勵廣大干部新時代新擔當新作為的意見》，以中央文件的形式重申了“三個區分開來”的重要要求。

[15]蔣云蔚.走下神壇：專家民事責任基本問題研究[M].北京：法律出版社，2008：40-41.

[16]袁東.強化對金融業的正確認識，確保金融更好地服務實體經濟[J].債券，2021（4）：60-61.

[17]希勒.金融與好的社會[M].束寧，譯.北京：中信出版社，2012：10.

[18]蔣云蔚.走下神壇：專家民事責任基本問題研究[M].北京：法律出版社，2008：133.

[19]HARPER F V, JAMES F. Law of torts: Vol.1[M]. Boston: Little, Brown and Company, 1956：499.轉引自：王利明.王利明學術文集：侵權責任編[M].北京：北京大學出版社，2020：561.

[20]轉引自：蔣云蔚.走下神壇：專家民事責任基本問題研究[M].北京：法律出版社，2008：38.

[21]吉爾莫.契約的死亡[M].曹士兵，姚建宗，吳巍，譯.北京：中國法制出版社，2005：117.

[22]考茨歐.侵權法的統一：違法性[M].張家勇，譯.北京：法律出版社，2009：31-32.

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