第四章 股份有限公司的設立和組織機構

第一節 設立

第七十六條 【股份有限公司的設立條件】設立股份有限公司，應當具備下列條件：

（一）發起人符合法定人數；

（二）有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額；

（三）股份發行、籌辦事項符合法律規定；

（四）發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過；

（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

（六）有公司住所。

第七十七條 【設立方式】股份有限公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。

發起設立，是指由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。

募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

注解

關于本條，需要注意的是，我國《公司法》第84條規定，以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。這里強調的是全體發起人的首次繳資總額，所以，在設立公司時，即使某一個或某幾個發起人首次繳資很少，但其他發起人的繳資很多，并且其繳資總額已達到法律規定的35%，也是符合《公司法》對募集設立股份公司的相應要求的。此外，區分定向募集方式與公開發行方式以及如何理解特定對象，應結合《證券法》第10條的相關規定理解。

應用

85.以發起方式設立股份有限公司和以募集方式設立股份有限公司有哪些不同

以發起設立的方式設立股份有限公司的，在設立時其股份全部由該公司的發起人認購，而不向發起人之外的任何社會公眾發行股份。由于沒有向社會公眾公開募集股份，所以，以發起設立方式設立的股份有限公司，在其發行新股之前，其全部股份都由發起人持有，公司的全部股東都是設立公司的發起人。

以募集設立方式設立股份有限公司的，在公司設立時，認購公司應發行股份的人不僅有發起人，而且還有發起人以外的人。以募集設立方式設立股份有限公司，發起人只需投入較少的資金，就能夠從社會上聚集到較多的資金，從而使公司能夠迅速聚集到較大的資本額。但是，由于募集設立涉及發起人以外的人，所以，法律對募集設立規定了較為嚴格的程序，以保護廣大投資者的利益，保證正常的經濟秩序。

配套

《證券法》第10條

第七十八條 【發起人的限制】設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

注解

發起人在中國境內有住所，就中國公民而言，是指公民戶籍所在地或者其經常居住地在中國境內；就外國公民而言，是指其經常居住在中國境內；就法人而言，是指其主要辦事機構所在地在中國境內。

在實踐中，需要注意《證券法》及相關法律、法規、部門規章的規定。《證券法》第10條規定：“有下列情形之一的，為公開發行：（一）向不特定對象發行證券；（二）向特定對象發行證券累計超過二百人的；（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。”《股份有限公司規范意見》對公司發起人的資格也做了嚴格限制，規定發起人必須是在我國境內設立的法人，但不包括私營企業，外商獨資企業，并且中外合資企業作為發起人時，不能超過發起人人數的1/3，自然人不能作為發起人。關于設立股份有限公司的發起人人數和資格的限制，除了對發起人住所的限制性規定外，對于其他方面的資格限制，《公司法》未作規定，實踐中應適用《民法通則》及其他法律、法規的有關規定。

應用

86.如何理解“發起人”的含義

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第1條

第七十九條 【發起人的義務】股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。

發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

注解

本條是強制性規范。首先，明確規定了發起人承擔公司籌辦事務的義務。公司的籌辦是公司設立完成的重要前提。公司的籌辦事務包括材料的準備、申請文件的提交、召集主持召開創立大會等程序性事務。其次，發起人簽訂發起人協議的規定突出了發起人協議在公司設立過程中的重要地位，此協議的內容除符合本法的相關規定外，還同時受到《民法通則》、《合同法》等相關法律的規范。

應用

87.公司設立階段發起人訂立的合同的責任如何承擔

發起人是設立中公司的機關，承擔公司籌辦事務。在公司設立階段發起人對外訂立的合同，有的是為了設立公司即為了公司利益，有的則可能是為了實現自身利益。一般來講，前一類合同中的責任應當由公司承擔，后一類合同中的責任應當由發起人自己承擔。但是實踐中，上述合同的相對人往往并不能確切地知道該合同是為了實現誰的利益，也不知道合同最終的利益歸屬，所以如果按照利益歸屬標準來確定合同責任主體，將使合同相對人的利益面臨較大風險。為了適當降低合同相對人的查證義務、加強對相對人利益的保護，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》總體上按照外觀主義標準來確定上述合同責任的承擔。

具體來講：其一，發起人為設立公司以自己名義訂立的合同，由于對相對人而言，合同中載明的主體是發起人，所以原則上應當由發起人承擔合同責任。另一方面，如果公司成立后確認了該合同或者公司已實際成為合同主體（即享有合同權利或者履行合同義務），而且合同相對人也要求公司承擔責任，這表明公司愿意成為合同主體且合同相對人也愿意接受公司作為合同主體，此時由公司承擔合同責任符合《合同法》的一般原理，故我們規定可以由公司承擔合同責任；其二，發起人在公司設立階段以設立中公司名義訂立合同，由于合同中載明的主體是設立中的公司，所以原則上應當由成立后的公司承擔合同責任。但是，如果公司有證據證明發起人是為自己利益而簽訂該合同，且合同相對人對此明知的，這表明發起人實質上不是以公司作為合同主體、合同相對人也明知公司不是合同主體，故此時不應由成立后的公司承擔合同責任。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》規定公司有證據證明發起人存在上述情形且相對人非善意時，公司不承擔合同責任，此時合同責任仍由發起人承擔。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第1—6條

第八十條 【注冊資本】股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。在發起人認購的股份繳足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。

法律、行政法規以及國務院決定對股份有限公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。

注解

需要注意的是，對于特別法加以規定的股份公司的注冊資本，應遵照特別法的規定。例如，《證券法》第127條關于從事不同種類業務的證券公司的注冊資本最低限額之規定，《商業銀行法》關于商業銀行的最低限額規定。

第八十一條 【公司章程】股份有限公司章程應當載明下列事項：

（一）公司名稱和住所；

（二）公司經營范圍；

（三）公司設立方式；

（四）公司股份總數、每股金額和注冊資本；

（五）發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；

（六）董事會的組成、職權和議事規則；

（七）公司法定代表人；

（八）監事會的組成、職權和議事規則；

（九）公司利潤分配辦法；

（十）公司的解散事由與清算辦法；

（十一）公司的通知和公告辦法；

（十二）股東大會會議認為需要規定的其他事項。

應用

88.是否允許股份有限公司以章程限制股份轉讓

這屬于立法政策問題，除非立法明文許可，否則司法不宜肯定。《公司法》第137條關于“股東持有的股份可以依法轉讓”的規定應包含兩層含義：一是股份轉讓必須依法進行；二是只要依法進行，股份就可以轉讓。在當前立法背景下，除非公司章程本身目的正當并為受限股東提供了適當的救濟手段，公司章程可以限制股權轉讓，否則即與股份有限公司的自身特性、未來發展及立法精神相違。

第八十二條 【出資方式】發起人的出資方式，適用本法第二十七條的規定。

配套

《公司登記管理條例》第14條；《公司法》第27條

第八十三條 【發起設立的程序】以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份，并按照公司章程規定繳納出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任。

發起人認足公司章程規定的出資后，應當選舉董事會和監事會，由董事會向公司登記機關報送公司章程以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記。

注解

根據本條規定，以發起設立方式設立股份有限公司的程序為：（1）發起人書面認足公司章程規定其認購的股份；（2）繳納出資；（3）選舉董事會和監事會；（4）申請設立登記。修改之后的《公司法》增加了發起人不按照前述規定繳納所認繳的出資時其應承擔的法律責任等相關規定。

第八十四條 【募集設立的發起人認購股份】以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五；但是，法律、行政法規另有規定的，從其規定。

注解

這里發起人所認購的股份是指所有發起人認購股份的總額，而不是某一個發起人認購的股份。需要注意的是，募集設立方式下發起人認購股份時，本條僅規定了發起人認購股份數額的法定比例之最低限制，沒有規定上限，也未規定認購的股份中實物類以及知識產權等無形資產所占的具體比例，也沒有對發起人認購股份的具體出資形式加以限定，這些方面都可以由發起人自由選擇。關于發起人認購的程序及時間限制由其他相關條款規定。

第八十五條 【募集股份的公告和認股書】發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股書應當載明本法第八十六條所列事項，由認股人填寫認購股數、金額、住所，并簽名、蓋章。認股人按照所認購股數繳納股款。

注解

認股書是發起人向社會公眾發出的要約，認股人填寫認股書是一種承諾的行為，因此，認股書經認股人填寫并簽名蓋章后，就成為一項合同，作為當事人的發起人和認股人都應當履行。這就意味著發起人有義務使認股人能夠購買其所認購的股份，認股人有義務按照所認購股數繳納股款。如果認股人沒有按照所認購股數足額繳納股款，就應當依法承擔相應的違約責任。

第八十六條 【招股說明書】招股說明書應當附有發起人制訂的公司章程，并載明下列事項：

（一）發起人認購的股份數；

（二）每股的票面金額和發行價格；

（三）無記名股票的發行總數；

（四）募集資金的用途；

（五）認股人的權利、義務；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。

注解

招股說明書是指專門表達募集股份的意思并載明有關信息的書面文件，是股票公開發行的最基本法律文件。所有公開發行股票的公司必須向證監會報送招股說明書。關于招股說明書的性質，認定為要約邀請較為恰當。

股份公司在發行股票、制作招股說明書時，除依照《公司法》和《證券法》的規定外，還需注意證券業監督管理委員會的相關部門規章。尤其是中國證監會于2006年最新修訂的《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書》詳盡地規定了編制和披露招股說明書及其摘要的要求。

第八十七條 【股票承銷】發起人向社會公開募集股份，應當由依法設立的證券公司承銷，簽訂承銷協議。

注解

股票承銷，是指證券公司在規定的期限內將發行人發行的股票銷售出去，承銷的證券公司按照約定收取一定的報酬的行為。證券承銷業務采取代銷或者包銷方式。

證券代銷是指證券公司代發行人發售證券，在承銷期結束時，將未售出的證券全部退還給發行人的承銷方式。

證券包銷是指證券公司將發行人的證券按照協議全部購入或者在承銷期結束時將售后剩余證券全部自行購入的承銷方式。

配套

《證券法》第28-33條；《證券發行與承銷管理辦法》

第八十八條 【代收股款】發起人向社會公開募集股份，應當同銀行簽訂代收股款協議。

代收股款的銀行應當按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務。

注解

代收股款的銀行與發起人簽訂的代收股款的協議，是代收股款的銀行與發起人之間設立民事權利義務關系的合同，對此合同，雙方都應當按照約定全面履行自己的義務。在具體運用本條時，須注意的是，發起人與投資者之間是具有交易行為的性質，要受《公司法》、《證券法》、《合同法》以及其他相關法規的規范。代收銀行作為發起人的受托人，其與投資者之間應準用調整受托人與第三人之間的《合同法》規則。代收股款的銀行在按照《公司法》的規定進行結算時，還要注意金融法律制度對銀行代收股款的一些相關規定，特別是《商業銀行法》及相關的行政法規的規定。

第八十九條 【驗資及創立大會的召開】發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會。創立大會由發起人、認股人組成。

發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。

第九十條 【創立大會的職權】發起人應當在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。

創立大會行使下列職權：

（一）審議發起人關于公司籌辦情況的報告；

（二）通過公司章程；

（三）選舉董事會成員；

（四）選舉監事會成員；

（五）對公司的設立費用進行審核；

（六）對發起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；

（七）發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。

創立大會對前款所列事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。

注解

創立大會是指在股份有限公司成立之前，由全體發起人、認股人參加，決定是否設立公司并決定公司設立過程中以及公司成立之后的重大事項的會議。它是公司成立前的決議機關，行使與股東大會類似的職權。

第九十一條 【不得任意抽回股本】發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。

注解

資本確定、資本維持及資本不變是公司資本制度的三項基本原則。資本是公司運營的基礎，也是公司承擔法律責任的基礎，因而發起人、認股人應確保公司的資本維持，在繳納股款或交付抵作股款的出資后，不得隨意抽回股本。

需要注意的是，法律并不是一律禁止發起人、認股人抽回股本的行為。對于本法規定的幾種例外情形，法律賦予發起人、認股人可以在這些情況發生時抽回其股本：一是未按期募足股份，二是發起人未按期召開創立大會，三是創立大會決議不設立公司。發起人、認股人在出資過程中應嚴格遵守《公司法》的規定，不得隨意抽回股本。若出現違法抽回股本的情形，要承擔相應的法律責任。

第九十二條 【申請設立登記】董事會應于創立大會結束后三十日內，向公司登記機關報送下列文件，申請設立登記：

（一）公司登記申請書；

（二）創立大會的會議記錄；

（三）公司章程；

（四）驗資證明；

（五）法定代表人、董事、監事的任職文件及其身份證明；

（六）發起人的法人資格證明或者自然人身份證明；

（七）公司住所證明。

以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理機構的核準文件。

注解

申請設立登記的主體是董事會。由于董事會是公司的業務執行機關，所以，在創立大會選舉董事會成員組成董事會后，董事會就應當負責向公司登記機關申請設立登記，以使公司最終成立。

第九十三條 【出資不足的補充】股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。

股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額；其他發起人承擔連帶責任。

注解

在運用本條時，需要注意的是，任意一個股份公司設立時的發起人都有義務繳足出資，發起人并不能因自己已履行了出資義務就免于承擔其他發起人沒能繳足出資時的連帶繳納責任。發起人在履行了連帶繳納責任之后，有權向違反出資義務的發起人追償代繳的股款，或要求其他人分擔。

應用

89.如何理解本條中其他發起人承擔的連帶責任

股份有限公司成立后，無論是發起人未按照公司章程的規定繳足出資，還是發現發起人交付作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額，其他發起人都承擔連帶責任。公司既可以要求出資不符合公司章程規定的發起人繳足或者補足差額，也可以要求其他任何一個或者幾個發起人繳足或者補足差額，被要求的發起人不得拒絕。當然，被要求的發起人在繳足或者補足差額后，有權向出資不符合公司章程規定的發起人追償。

90.股份有限公司認股人在法定時間內未繳納股款，因此而另行募集股份的，是否有效？或者認股人延期繳納股款，應承擔什么責任

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，股份有限公司的認股人未按期繳納所認股份的股款，經公司發起人催繳后在合理期間內仍未繳納，公司發起人對該股份另行募集的，人民法院應當認定該募集行為有效。認股人延期繳納股款給公司造成損失，公司請求該認股人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第6條

第九十四條 【發起人的責任】股份有限公司的發起人應當承擔下列責任：

（一）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；

（二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；

（三）在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

注解

設立行為所產生的債務是指發起人為了設立公司、在籌辦公司設立事務過程中對他人所負的債務。設立行為所產生的費用是指發起人為了設立公司、在籌辦公司設立事務過程中支付的各種費用，如公司章程及招股說明書、認股書的制作費；有關的通知和公告的費用；雇用必要人員的工資、房屋的租賃費等。公司不能成立時，發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任，債權人、收取費用的人可以要求發起人中的任何一個人或者幾個人予以清償、繳付、返還，被要求的發起人不得拒絕。

在運用本條過程中，要聯系公司法第89條及第91條等相關規定。本條的規定僅僅是發起人在公司成立過程中所要承擔的法律責任，對于公司成立后發起人仍然需要承擔的法律責任，需要結合本法第93條規定的資本充實責任的兩種承擔方式——連帶認繳和差額填補來加以考慮。

應用

91.發起人為設立公司，以自己的名義與他人簽訂合同，應如何界定合同責任的承擔

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定：“發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。

公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。”

92.發起人以設立中公司的名義對外簽訂合同，公司成立后，該合同責任應由誰承擔

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定：“發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。”

93.公司因故未成立，設立公司行為所產生的費用和債務應如何承擔

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定：“公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發起人對設立公司行為所產生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。

部分發起人依照前款規定承擔責任后，請求其他發起人分擔的，人民法院應當判令其他發起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

因部分發起人的過錯導致公司未成立，其他發起人主張其承擔設立行為所產生的費用和債務的，人民法院應當根據過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。”

94.發起人因履行公司設立職責造成他人損害，受害人請求承擔侵權賠償責任的，應如何處理

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定：“發起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司成立后受害人請求公司承擔侵權賠償責任的，人民法院應予支持；公司未成立，受害人請求全體發起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

公司或者無過錯的發起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發起人追償。”

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第2—5條

第九十五條 【公司形式的變更】有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理。

注解

有限責任公司變更為股份有限公司以后，其資產就成為股份有限公司的資產，有限責任公司的原股東也因此而持有由有限責任公司的資產折合成的股份。由于有限責任公司在其運營過程中，既會有資產，也會有負債，所以，有限責任公司的資產，在計入股份有限公司實際收到的股本總額時，不應當是其資產總額或者高于其凈資產額的數額。

配套

《公司登記管理條例》第34條

第九十六條 【重要資料的置備】股份有限公司應當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監事會會議記錄、財務會計報告置備于本公司。

第九十七條 【股東的查閱、建議和質詢權】股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。

注解

股東名冊，是指由公司置備的，記載股東個人信息和股權信息的法定簿冊。公司向股東發放股息、派發新股或者通知召開股東大會，往往需要確定股東名冊。

股東大會會議記錄，是指股東大會對所議事項及結果所作成的并由主持人和出席會議的股東簽名的會議記錄。作為股東大會成員的股東，有權通過股東大會會議記錄來了解股東大會舉行會議時的各項情況，檢查股東大會的決議是否侵犯了股東的合法利益，以及股東大會的決策是否有失誤之處等，從而決定自己應當采取何種行為。

應用

95.股東查閱會計賬簿時是否允許他人協助

《公司法》對此并沒有作出規定，《公司法》只允許股東查閱會計賬簿，并沒有賦予股東復制會計賬簿的權利，這使得股東復制會計賬簿后向專業人士進行咨詢變得不可能；而公司的會計賬簿一般都很多，這給股東僅僅通過“查閱”了解公司經營狀況帶來了較大難度。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第10條第2款規定，股東依據人民法院生效判決查閱公司文件材料的，在該股東在場的情況下，可以由會計師、律師等依法或者依據執業行為規范負有保密義務的中介機構執業人員輔助進行。該規定明確了股東可以聘請中介機構執業人員輔助查閱會計賬簿。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第10條

第二節 股東大會

第九十八條 【股東大會的組成與地位】股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權力機構，依照本法行使職權。

第九十九條 【股東會的職權】本法第三十七條第一款關于有限責任公司股東會職權的規定，適用于股份有限公司股東大會。

注解

在運用本條時，需要注意的是，公司可否以章程改變《公司法》規定的股東大會職權？基于保護股東利益的目的應該認為不能由公司內部的章程對《公司法》明確列舉的股份有限公司的職權作出改變。否則就是違反了法律，導致章程中的條款無效。國家經濟貿易委員會、中國證券監督管理委員會《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》（1999年3月29日，國經貿企改〔1999〕230號）第3條規定：“公司必須在公司章程中明確決策程序，不能以非股東大會的任何形式代替股東大會進行決策。公司也不得以其他形式（如聯席會議等）代替董事會進行決策。”該規定就明確了不能剝奪股東大會的決策職權。盡管這一條只是針對境外上市公司的規定，但是具有一定的借鑒意義。

配套

《公司法》第37條

第一百條 【年會和臨時會】股東大會應當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應當在兩個月內召開臨時股東大會：

（一）董事人數不足本法規定人數或者公司章程所定人數的三分之二時；

（二）公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時；

（三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時；

（四）董事會認為必要時；

（五）監事會提議召開時；

（六）公司章程規定的其他情形。

注解

股份有限公司的股東大會分為股東年會和臨時股東大會兩種。股東年會是指依照法律和公司章程的規定每年按時召開的股東大會。臨時大會是指根據法定的事由在兩次股東年會之間臨時召集的不定期的股東大會。

配套

《上市公司股東大會規則》

第一百零一條 【股東大會會議的召集與主持】股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持。

董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監事會應當及時召集和主持；監事會不召集和主持的，連續九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。

注解

2005年《公司法》修改了有關股東大會召集權的規定，賦予一定比例股權的股東和監事會遇有法定情形而董事會拒不召開股東大會時享有召集權，以保證股東大會作為公司最高權力機關發揮應有的作用，一定程度上可以防止實際控制公司的經營者為所欲為而損害股東利益，體現了《公司法》保護股東利益的主旨。

第一百零二條 【股東大會會議】召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開十五日前通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。

單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。

股東大會不得對前兩款通知中未列明的事項作出決議。

無記名股票持有人出席股東大會會議的，應當于會議召開五日前至股東大會閉會時將股票交存于公司。

第一百零三條 【股東表決權】股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。

股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

注解

在運用本條的過程中，需要注意的是：第一，關于公司章程的修改。針對需要公示事項的修改，應該將修改后的章程事項對外公布并報送登記主管機關備案。如果是上市公司，還應該向所有的社會公眾股東公示其修改事項。《上市公司章程指引》第189條規定：“股東大會決議通過的章程修改事項應經主管機關審批的，須報主管機關批準；涉及公司登記事項的，依法辦理變更登記。”另外，公司章程的修改需要在法律規定的范圍之內，不能對法律已經作出強制性規定的內容作出修改。第二，關于股東大會的表決方式的規定。中國證券監督管理委員會、國家經濟貿易委員會于2002年1月7日發布的《上市公司治理準則》第8條規定：“上市公司應在保證股東大會合法、有效的前提下，通過各種方式和途徑，包括充分運用現代信息技術手段，擴大股東參與股東大會的比例。股東大會時間、地點的選擇應有利于讓盡可能多的股東參加會議。”中國證監會2004年12月7日發布的《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》中規定：“一、……（二）上市公司應積極采取措施，提高社會公眾股股東參加股東大會的比例。鼓勵上市公司在召開股東大會時，除現場會議外，向股東提供網絡形式的投票平臺。上市公司召開股東大會審議上述第（一）項所列事項的，應當向股東提供網絡形式的投票平臺。”中國證監會2006年3月16日發布的《上市公司股東大會規則》第21條規定：“上市公司股東大會采用網絡或其他方式的，應當在股東大會通知中明確載明網絡或其他方式的表決時間以及表決程序。股東大會網絡或其他方式投票的開始時間，不得早于現場股東大會召開前一日下午3∶00，并不得遲于現場股東大會召開當日上午9∶30，其結束時間不得早于現場股東大會結束當日下午3∶00。”

應用

96.本條第2款與本法第43條第2款（有限責任公司股東會作出特別事項決議）有何不同之處

本條第2款與第43條第2款的不同：前者過半數或2/3以上的計算基數均是“出席會議的股東所持表決權”，而后者是指全部表決權。這一差異形成的原因是股份公司股東大會的合法召開，是未設置任何出席人代表股份數額的要求底線的。因此，股份公司股東大會通過決議時所要求的絕對或相對多數的計算起點都是以“出席股東人數或所持表決權數”，而不以“全部股份額”為準。之所以對股份公司股東大會會議召開的出席股東人數或所持表決權數均無要求，原因是參加會議是每個股東的權利而非義務，是權利就可以行使也可以放棄。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第1條

第一百零四條 【重要事項的股東大會決議權】本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。

注解

公司轉讓、受讓重大資產，是指股份有限公司股東與他人之間按照重大資產轉讓、受讓協議出售、購買重大資產的行為。所謂重大資產，通常是指公司轉讓、受讓的資產總額、資產凈額、主營業務收入三項指標中的任意一項指標，占公司最近一個會計年度經審計的合并報表的相對應指標的50%以上的資產。

應用

97.上市公司的哪些事項必須經參加股東大會的半數社會公眾股表決通過

中國證監會2004年12月7日發布的《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》第1條中規定：“（一）下列事項按照法律、行政法規和公司章程規定，經全體股東大會表決通過，并經參加表決的社會公眾股股東所持表決權的半數以上通過，方可實施或提出申請：（1）上市公司向社會公眾增發新股（含發行境外上市外資股或其他股份性質的權證）、發行可轉換公司債券、向原有股東配售股份（但具有實際控制權的股東在會議召開前承諾全額現金認購的除外）；（2）上市公司重大資產重組，購買的資產總價較所購買資產經審計的賬面凈值溢價達到或超過20%的；（3）股東以其持有的上市公司股權償還其所欠該公司的債務；（4）對上市公司有重大影響的附屬企業到境外上市；（5）在上市公司發展中對社會公眾股股東利益有重大影響的相關事項。”

第一百零五條 【董事、監事選舉的累積投票制】股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。

本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。

注解

累積投票制，是一種與直接投票制相對應的公司董（監）事選舉制度。在累積投票制下，每一有表決權的股份享有與擬選出的董（監）事人數相同的表決權，股東可以自由地在各候選人間分配其表決權，既可分散投于多人，也可集中投于一人，然后根據各候選人得票多少的順序決定董（監）事人選。累積投票制在一定程度上為中小股東的代言人進入董（監）事會提供了保障。

需要注意的是，本條不是強制性規范，法律沒有強制性規定而是給予公司自行選擇；適用累計投票制要符合一定的程序，需要經過公司章程的規定或者股東大會的通過。

第一百零六條 【出席股東大會的代理】股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。

應用

98.股東委托代理人出席股東大會有何要求

股東在委托代理人時，應當開具書面的授權委托書，在授權委托書上載明委托何人以自己的名義，參加哪一次股東會議，可以就哪些事項進行表決，并由股東在授權委托書上簽名蓋章。公司經審查，認為代理人提交的授權委托書有效時，代理人才能出席股東大會。無行為能力的股東或者法人股東的法定代表人，基于法定代理權而行使表決權時，不需出具委托書。

第一百零七條 【股東大會會議記錄】股東大會應當對所議事項的決定作成會議記錄，主持人、出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。會議記錄應當與出席股東的簽名冊及代理出席的委托書一并保存。

配套

《上市公司股東大會規則》第41條

第三節 董事會、經理

第一百零八條 【董事會組成、任期及職權】股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人。

董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

本法第四十五條關于有限責任公司董事任期的規定，適用于股份有限公司董事。

本法第四十六條關于有限責任公司董事會職權的規定，適用于股份有限公司董事會。

注解

在2005年《公司法》的修改中增加了“股份有限公司董事會成員可以有公司職工代表”的規定。注意本條規定“股份有限公司董事會成員可以有公司職工代表”，是可以而不是“應當”，因此此項法律規定屬于任意性規范，而不是強制性規范。

在實務中，除《公司法》外，規制董事會職權以及其成員的法律法規還包括《中外合資經營企業法》、《上市公司治理準則》、《上市公司章程指引》以及《到境外上市公司章程必備條款》。本條未規定董事可以辭職的權利。董事作為公司的高級管理人員應享有辭職的權利，但法律需對其課以誠信義務的履行。除《公司法》對董事的任期及董事卸任時的誠信義務作出規定外，以及《上市公司章程指引》第95條至102條的規定。

配套

《公司法》第45、46條

第一百零九條 【董事長的產生及職權】董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。

董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協助董事長工作，董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長履行職務；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事履行職務。

第一百一十條 【董事會會議的召集】董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應當于會議召開十日前通知全體董事和監事。

代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后十日內，召集和主持董事會會議。

董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。

注解

實務運用中注意，除《公司法》外，對董事長及公司法定代表人的規定還體現在相關的法律、法規及部門規章中。例如《中外合資經營企業法》第6條的規定：“董事會的職權是按合營企業章程規定，討論決定合營企業的一切重大問題：企業發展規劃、生產經營活動方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業，以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等。”《企業法人登記管理條例實施細則》第25條規定：“法定代表人是代表企業法人根據章程行使職權的簽字人。”《公司法》對公司董事長及法定代表人作了修改，取消了“董事長為公司的法定代表人”的強制性規定，賦予各公司自主選定法定代表人的權利，更便于公司的運營和治理。當公司章程規定，董事長為公司的法定代表人時，董事長職權的規定除依據本條外，還須聯系《公司法》第81條關于公司章程的絕對必要記載事項之特別規定，尤其是其中第七項關于公司法定代表人的規定。另外，還要參照《企業法人登記管理條例實施細則》第28條。

第一百一十一條 【董事會會議的議事規則】董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。

董事會決議的表決，實行一人一票。

注解

董事會會議召開最低人數要求與決議贊成票人數要求均為全體董事的過半數，而非出席董事的過半數。

第一百一十二條 【董事會會議的出席及責任承擔】董事會會議，應由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權范圍。

董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。

董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

應用

99.董事對公司負賠償責任需要具備哪些條件

只有同時具備了下列三個條件，董事才對公司負賠償責任：（1）董事會的決議違反了法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議；（2）董事會的決議致使公司遭受嚴重損失；（3）該董事參與了董事會的決議。責任的免除需要有證據，即只有證明在表決時該董事曾表示異議并記載于會議記錄的，才能免除該董事的責任。

配套

《公司法》第149條

第一百一十三條 【經理的設立與職權】股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘。

本法第四十九條關于有限責任公司經理職權的規定，適用于股份有限公司經理。

第一百一十四條 【董事兼任經理】公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理。

配套

《公司法》第50條

第一百一十五條 【公司向高管人員借款禁止】公司不得直接或者通過子公司向董事、監事、高級管理人員提供借款。

第一百一十六條 【高管人員的報酬披露】公司應當定期向股東披露董事、監事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況。

第四節 監事會

第一百一十七條 【監事會的組成及任期】股份有限公司設監事會，其成員不得少于三人。

監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

監事會設主席一人，可以設副主席。監事會主席和副主席由全體監事過半數選舉產生。監事會主席召集和主持監事會會議；監事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由監事會副主席召集和主持監事會會議；監事會副主席不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上監事共同推舉一名監事召集和主持監事會會議。

董事、高級管理人員不得兼任監事。

本法第五十二條關于有限責任公司監事任期的規定，適用于股份有限公司監事。

第一百一十八條 【監事會的職權及費用】本法第五十三條、第五十四條關于有限責任公司監事會職權的規定，適用于股份有限公司監事會。

監事會行使職權所必需的費用，由公司承擔。

第一百一十九條 【監事會的會議制度】監事會每六個月至少召開一次會議。監事可以提議召開臨時監事會會議。

監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

監事會決議應當經半數以上監事通過。

監事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監事應當在會議記錄上簽名。

第五節 上市公司組織機構的特別規定

第一百二十條 【上市公司的定義】本法所稱上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

注解

上市公司具有以下兩個特征：一是上市公司必須是已向社會發行股票的股份有限公司。即以募集設立方式成立的股份有限公司，可以依照法律規定的條件，申請其股票在證券交易所內進行交易，成為上市公司。以發起設立方式成立的股份有限公司，在公司成立后，經過批準向社會公開發行股份后，又達到公司法規定的上市條件的，也可以依法申請為上市公司。二是上市公司的股票必須在證券交易所開設的交易場所公開競價交易。

證券交易所，是國家批準設立的專為證券交易提供公開競價交易場所的事業法人，目前在我國有深圳證券交易所和上海證券交易所。

配套

《證券法》第50條

第一百二十一條 【特別事項的通過】上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

第一百二十二條 【獨立董事】上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規定。

注解

獨立董事，是指不在公司擔任董事外的其他職務，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。獨立董事的職責是按照相關法律、行政法規、公司章程，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人或者與公司存在利害關系的單位或者個人的影響。一般說來，獨立董事由具有法律、經濟、財會等方面專業知識、社會信用良好的人士擔任。與公司或者控股股東、實際控制人有利害關系、可能妨礙對公司事務進行獨立客觀判斷的，不得擔任獨立董事。獨立董事在任期內應當保證有一定的時間在公司了解情況，公司應當為獨立董事開展工作提供必要條件。

配套

《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》

第一百二十三條 【董事會秘書】上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。

注解

董事會秘書，是指掌管董事會文書并協助董事會成員處理日常事務的人員。董事會秘書是上市公司固有的職務。董事會秘書只是董事會設置的服務席位，既不能代表董事會，也不能代表董事長。上市公司董事會秘書是公司的高級管理人員，承擔法律、行政法規以及公司章程對公司高級管理人員所要求的義務，享有相應的工作職權，并獲取相應的報酬。

第一百二十四條 【會議決議的關聯關系董事不得表決】上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。

配套

《公司法》第216條