第四節　保健品營銷亂象的法律規制[4]

中國保健品市場一直以來不斷涌出各種各樣的問題和危機事件，制作銷售假保健品、摻入違規化學成分、夸大保健品功效、以保健品代替藥品進行虛假廣告宣傳、以各種欺詐的手段進行銷售等問題時常見諸報端。保健品營銷亂象已經成為當下社會焦點問題之一，也是亟待解決的問題之一。

當下保健品營銷亂象的表現

目前，充斥于保健品市場的營銷亂象大致可以歸納為以下幾個方面：

一是以保健食品冒充藥品。例如，一些企業常常在保健食品的包裝、標簽、說明書上標示預防、治療人體疾病功效的文字，或直接標示所用藥物成分、作用、適應癥或適應范圍、用法用量等，狡猾地披上“藥衣”，蒙騙消費者。二是保健品中含違禁藥物成分。為了在激烈的保健品競爭中突出重圍，獲得短期消費者看得見的效果，一些不法企業有意在保健品中加入國家法規明令禁止的藥物成分，導致消費者服用后的副作用明顯(尤其是減肥類保健品)，對人體造成很大傷害。三是未獲批準的保健品大量充斥市場。例如，著名演員趙本山代言的保健食品“蟻力神”在多家店里出現了假冒的“第八代”“第十代”產品，而且使用的批準文號是“進口商品商檢號××××”，但這根本不符合進口商品許可證號的規范，十分具有欺騙性。四是違法廣告屢禁不止。我國保健品的廣告審查明確要求，有關保健功能、產品功效成分及含量、適宜人群、食用量等的宣傳，應當以國家藥監部門批準的說明書內容為準，不得任意改變。然而現實卻是保健品廣告行為有法不依、執法不嚴現象屢見不鮮。如“增強免疫力”、“輔助抑制腫瘤”等含有靈芝孢子粉成分的保健食品，通常被宣傳成可以治療、治愈各種惡性腫瘤等疾病。五是營銷模式花招層出不窮。由于國外的直銷模式在中國還極不成熟，而傳統的保健品行銷模式“終端+廣告”的成本又日益飆升，為了擴大銷售、占據市場，便涌現了許多諸如會議營銷等新的營銷模式，以達到欺騙消費者的目的。產品價高質次、假冒偽劣產品充斥市場等現象在會議營銷中屢有發生，新聞媒體也頻頻曝光。

為了消費者的生命財產安全，同時也為了保健品市場的良性發展，加強對保健品的規制非常必要。

我國現行法律法規對保健品的規制

對于保健品的管理，我國現行法律法規雖有所涉及但不夠系統，對違規行為的處罰力度不夠。

1.我國法律對“保健品”的界定

我國法律中對保健品的正確稱呼是“保健食品”，非常明確地指出保健品的本質是一種“食品”而非“藥品”（體育健身器、按摩器之類的保健用品除外）。國家食品藥品監督管理局2005年4月發布的《保健食品注冊管理辦法（試行）》明確規定，保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質等營養物質為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。可以看出，保健食品有兩個顯著的特點：第一，是食品；第二，不以治病為目的。

2.關于保健品注冊的法律規定

根據《保健食品管理辦法》的規定，凡聲稱具有保健功能的食品必須經行政機關審查確認，研制者應向所在地的省級衛生行政部門提出申請，經初審同意后，報衛生部審批（2013年機構職能調整后，審批機關為國家食品藥品監督管理局）。審批機關對審查合格的保健食品發給《保健食品批準證書》，批準文號為“衛食健字（）第××號”。《保健食品注冊管理辦法（試行）》對此作了更加詳細的規定。2015年4月24日新修訂的《食品安全法》明確了對保健食品實行注冊與備案分類管理的方式，改變了過去單一的產品注冊制度，對注冊和備案所需要的材料也進行的詳細的列舉。此外，《保健食品監督管理條例》即將出臺，這意味著對保健品注冊的法律規定將進一步完善。

3.關于保健品生產的法律規定

關于保健食品的生產，《保健食品管理辦法》第17條規定：“保健食品生產者必須按照批準的內容組織生產，不得改變產品的配方、生產工藝、企業產品質量標準以及產品名稱、標簽、說明書等。”新修訂的《食品安全法》明確了保健食品原料目錄和功能目錄的管理制度，規定了“保健食品的標簽、說明書不得涉及疾病預防、治療功能，內容必須真實，與注冊或者備案的內容相一致，載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標志性成分及其含量等，并聲明‘本品不能替代藥物’”。并明確了違反規定進行保健品生產的處罰措施，包括：沒收違法所得、生產工具、設備、原料等；罰款；情節嚴重的，吊銷許可證。

4.保健品銷售環節的法律規定

對保健品的銷售環節，法律沒有明確規制，但可以參照新《食品安全法》的相關規定執行。如經營者應當建立食品進貨查驗記錄制度，如實記錄食品的名稱、規格、數量、生產日期或者生產批號、保質期、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯系方式等內容，并保存相關憑證，以及實行食品召回制度等。另外，《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》規定了銷售者與生產者的違法連帶責任，更側重于加重對違法者的處罰和對消費者的保護。在保健品銷售環節，應嚴格按照《食品安全法》《保健食品管理辦法》等相關法律的要求，正確介紹保健食品的保健作用、適宜人群、使用方法、食用量、儲存方法和注意事項等內容，不得夸大宣傳保健作用，嚴禁宣傳療效或利用封建迷信進行保健食品的宣傳。

5.關于保健品廣告的法律規定

根據國家食品藥品監督管理總局2005年5月印發的《保健食品廣告審查暫行規定》，保健食品的廣告需要經過省級食品藥品監督管理部門的審查。并特別規定了不得以新聞報道等形式發布保健食品，且對廣告中的必要內容進行了強制性的規定。保健食品廣告批準文號有效期為一年。新《食品安全法》第79條也規定保健食品廣告“內容應當經生產企業所在地省、自治區、直轄市人民政府食品藥品監督管理部門審查批準，取得保健食品廣告批準文件”，要求省、自治區、直轄市人民政府食品藥品監督管理部門應當公布并及時更新已經批準的保健食品廣告目錄以及批準的廣告內容。新修訂的《廣告法》第18條也對保健食品廣告中的禁止性內容作了列舉，同時《廣告法》對違法廣告的處罰強調了生產者、銷售者以及廣告中該產品的推薦者的連帶責任。除行政處罰外，情節嚴重觸犯刑法的可構成虛假廣告罪。

加大對保健食品監管力度的建議

地方政府加強保健品監管要多管齊下，既要注重宣傳引導，更要加大執法力度。外國的保健品市場非常發達，但是也曾經出現過類似問題，比如：韓國曾出現過因保健品標識的含混使得消費者對保健品嚴重的不信任；瑞士發生過保健品抗生素超標的案件。我們可以從國外治理保健品市場亂象的經驗中獲得一些啟發，并結合我國的國情從以下幾方面進行改進：

加大對中老年人教育引導力度。目前保健品經營者宣傳銷售的主體對象主要是中老年人。為避免中老年人上當受騙，有必要對中老年人進行教育引導，通過揭露典型案例和加強醫藥衛生知識宣傳，在社區和村民小組中開展教育活動，引導中老年人摒棄保健品是藥品的錯誤認知。同時，也要提高消費者的權利意識和法律意識，對于侵害自己合法權益的行為要勇于訴諸法律的手段來捍衛權利。

加強保健品廣告宣傳的審查監督。一是完善廣告審查備案制度。嚴格要求保健品經營者在實施廣告宣傳前，必須到工商行政管理部門備案，并提供明確有效的經營證件以及證實經營者真實身份的資料。二是用行政、刑事手段嚴查各種違法廣告。三是強化媒體的社會責任。媒體作為客觀事實的傳播者，在大量的廣告利益面前要守住道德底線。

將臨時抽查措施制度化，進行普遍不定期抽查。可以借鑒瑞士對保健食品市場實行制度化、人員專門化的不定期抽查機制。監督專員可以對市場上的保健品進行隨機抽樣檢查，將可疑食品送專門機構鑒定。可以將不定期臨時抽查措施制度化，組建高水平的稽查隊伍，這將極大程度上對違法分子形成威懾。

建立重大案件和典型案件的通報制度。食品安全監管部門要定期通報查處的生產、銷售不符合安全標準的食品，生產、銷售有毒有害食品重大、典型案件情況以及向公安機關移送涉嫌犯罪案件情況；實施重大案件掛牌督辦制度和“黑名單”制度，定期向社會公布典型案例和違法者名單。加大行政執法監察力度。

深化行政執法體制改革，統一執法，健全行政執法和刑事司法銜接機制。針對保健食品的多頭執法可能會導致執法不統一，或者部門之間相互推諉這一問題，韓國成立了統一的監管部門食品安全政策委員會，協調各部門工作。瑞士規定了聯邦和州政府之間的嚴格職能分工。我們要加強保健品的執法監管，必須要推進綜合執法，建立由工商、食藥、公安等相關部門組成的聯合執法隊伍，在整治過程中共享信息，相互配合。另外，還要健全行政執法和刑事司法銜接機制，實現行政處罰和刑事處罰無縫對接。

加強行業協會指導，實行行業自律。韓國食品工業協會、保健品工業協會每3年制定一次食品安全管理基本計劃，完善安全標準。要加強保健品行業協會指導，要求會員單位加強行業自律，進行自糾自查，嚴格遵守相關法律法規，督促企業主動接受消費者和全社會的監督，明確自身責任，對社會和公眾負責，承擔社會責任，確保生產經營的保健食品質量安全。

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[1]唐稷堯，四川師范大學法學院院長。2015年5月4日四川省人民政府第84次常務會議。

[2]徐繼敏，四川大學教授。2014年5月18日四川省人民政府第85次常務會議。

[3]張渝田，四川省人民政府法制辦公室主任。2015年6月8日四川省人民政府第88次常務會議。

[4]成安，卓安律師事務所管委會主任。2015年12月14日四川省人民政府第103次常務會議。