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在索托馬約爾的確認聽證會期間,最高法院已經審理了該案但尚未作出判決,而該案也成為了“選擇性同情”的焦點所在。最高法院對其提名進行考慮的時候,最高法院以5∶4的簡單多數推翻了她的裁決。阿利托大法官的協同意見對共和黨參議員為什么會認為這是一個用于反對索托馬約爾的案例進行了解釋。弗蘭克·里奇(Frank Ricci)是起訴紐黑文市的主要原告。“為了獲得晉升資格,[里奇]作出了個人犧牲……里奇患有閱讀困難癥,他發現有必要‘花費不少錢雇人把有關書籍和學習材料的內容錄入磁帶’。他‘每天平均要花8—13個小時……甚至開車的時候還在聽錄音磁帶’。”像托馬斯提到監獄的汽車一樣,這也是在喚起人們的同情。不過,對于索托馬約爾的挑戰是,她對里奇的同情太少,盡管她的同事針對此案的意見只有一小段,她甚至都沒有督促其同事多寫一點內容。

共和黨對選擇性同情的關注與他們有關法官應該如何解釋憲法的主張格格不入。正如我們將在第四章看到的,如今的共和黨人都認為法官應該先弄清楚一個理性的人在憲法制定之初對憲法內容含義的看法再對憲法進行解釋。這一探究完全無需對訴訟當事人的同情,無論是選擇性同情還是普遍的同情都不需要。共和黨人發出這樣一個矛盾的信息:“你不應該對任何人抱有同情,但如果你同情別人的話,你應當做到公平。”這一矛盾不太符合邏輯,相當蹩腳。

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