第一節 欺騙行為

行為人是否實施了一個可以被評價為詐騙類犯罪意義上的欺騙行為，容易被忽略，因為日常生活語言中的欺騙與詐騙類犯罪中的欺騙并不是一個概念。比如，感情騙子所實施的欺騙行為，就不是詐騙類犯罪意義上的欺騙行為。故何種欺騙行為是詐騙類犯罪意義上的欺騙行為，并不是顯而易見的。此處先以微信二維碼案（本書第1號案例）為例，試做分析。

微信二維碼案件的簡要案情如下：

2017年2月至3月間，行為人劉某先后多次到福建省石獅市沃爾瑪商場門口的某脆皮玉米店、某奶茶店、某菜市場等處，將上述商家店里的微信二維碼秘密調換為自己的微信二維碼，致使到店里消費的顧客本應轉賬至店主微信賬號的錢款轉入了劉某的微信賬號，共計轉入人民幣6983.03元。

微信二維碼案件的審理情況和爭點如下：

檢方以劉某犯詐騙罪提起公訴。一審中，劉某對指控的事實不持異議，表示自愿認罪（筆者注：同等數額詐騙罪的量刑比盜竊罪輕，自愿認罪屬正常）。

法院經過審理，對案件定性與檢方持不同觀點，認為檢方指控劉某的行為構成詐騙罪屬定性不當，法院對此的主要評析意見為：

其一，劉某采用秘密手段。劉某以覆蓋的手段調換商家的微信收款二維碼，從而獲取顧客支付給商家的款項，符合盜竊罪的客觀構成要件。秘密調換二維碼是其獲取財物的關鍵。

其二，商家向顧客交付貨物后，商家的收取貨款權利已然處于確定、可控狀態，顧客必須立即支付對等價款。微信收款二維碼可以看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。行為人秘密調換（覆蓋）二維碼，即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項落入自己的收銀箱中，從而占為己有。

其三，劉某并沒有對商家或顧客實施虛構事實或隱瞞真相的行為，不能認定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”，即既有人“使詐”，又有人“受騙”。該案中，劉某與商家或顧客之間沒有任何聯絡，包括當面及隔空（網絡電信）接觸，除了調換二維碼外，行為人對商家及顧客的付款沒有任何的明示或暗示。商家指令顧客掃商家的二維碼支付價款，但正是行為人采用秘密手段換碼，使得商家沒有發現二維碼已被調包，而非商家本人主觀上自愿或指令顧客掃行為人的二維碼交付財物。顧客基于商家的指令，當面向商家指定位置上的二維碼轉賬付款，掃碼付款的結果由商家承擔，不存在顧客受到行為人劉某欺騙的情形。顧客不是受騙者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受騙者，案件中并無受騙者。

綜上，劉某的行為不符合詐騙罪的客觀構成要件，其以秘密手段調換商家二維碼獲取財物的行為，符合盜竊罪的客觀構成要件，應當以盜竊罪追究其刑事責任。

2017年9月12日，一審法院作出（2017）閩0581刑初1070號刑事判決，判決劉某犯盜竊罪，處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣兩千元。

微信二維碼案中，雖然檢、法之間的根本分歧僅在于是否有欺騙行為，但因該案而引發的爭議卻擴大到了詐騙類犯罪中的欺騙行為、錯誤認識、處分、盜騙競合、三角詐騙、新型三角詐騙、誰是被害人等方方面面，可謂一石激起千層浪，幾乎把詐騙犯罪客觀要件中的模糊之處全部暴露出來。實事求是地說，微信二維碼案所產生的爭議涉及詐騙類犯罪五層邏輯構造的每一層邏輯構造，本章先討論第一層欺騙行為，著眼于行為人劉某之“隱身”，和欺騙行為之“互動”。

筆者認為，欺騙是一種互動行為。

微信二維碼案件中，劉某采用秘密手段，調換（覆蓋）商家的微信收款二維碼的行為，究竟是不是一種欺騙行為呢？

欺騙，說到底就是騙人，騙人是需要和被騙的人“交談”或“交流”的，在“交談”或“交流”的過程中，行為人把死的說成活的、把壞的說成好的、把假的說成真的、把丑的說成美的，如果缺少了行為人和被騙者之間的“交談”或者“交流”，則行為人欺騙了被騙者這句話，便沒有謂語，也沒有賓語。所謂機器能不能被騙的爭議因素中有一部分也是基于此。

在微信二維碼案件中，行為人劉某既沒有和作為處分財物者的顧客說話，也沒有和顧客見面，雙方根本沒有交流。而詐騙罪是典型的互動式犯罪，沒有行為人與被騙者之間的互動，何以言詐騙？

互動，是彼此聯系、相互作用、彼此影響的過程，是雙方行為。詐騙犯罪中需要有互動，沒有互動，被騙者就接收不到行為人所虛構的事實或隱瞞的真相等信息，被騙者接下來即使“有所作為”也與行為人之虛構事實、隱瞞真相掛不上鉤，更談不上產生或陷入錯誤認識，當然離因之處分財物就更遠了。只不過，互動的方式是并不限于把壞的“說”成好的，諸多例證都能證明不說話也能互動、不見面也能互動。

具體到微信二維碼案中，如果案件被定性為詐騙罪，則行為人劉某與被騙者顧客之間的互動在哪里？由于行為人與被騙者之間既沒有見面，也沒有打電話，他們是通過什么媒介互動的？是那張被秘密換掉的二維碼嗎？

筆者不妨先舉一個發生在兩者之間面對面卻什么也沒說的互動例子：某甲到超市采辦年貨；經過一番挑選之后，某甲推著裝滿了各種年貨的手推車走到收銀臺結賬；收銀員一言不發，逐件掃描價格碼后，某甲出示手機微信付款碼；收銀員用掃碼槍掃描收款后，閘口打開，某甲攜帶商品離開超市。這個案例里，某甲與收營員雖然什么也沒說，但是什么都做了，雙方當然是有互動的，互動的媒介是眼神和交易慣例。依據交易慣例，某甲推著手推車到收銀臺前，收銀員自然會認為某甲是前來結賬的，且認為推車里的年貨都是某甲挑選后決定購買的，收銀員逐一掃碼累加貨款后，某甲出示微信付款碼給收銀員，收銀員掃碼收款，開閘放行。這是依據交易慣例進行的購物付款——啥也不用說。

還可以舉一個發生在陌生的兩者之間、相隔千里，雖交流順暢卻什么也沒說的例子。某乙深夜打開手機購物網站，下單買了一雙鞋，之后，某乙關燈睡覺。兩天后，某乙的手機上收到小區速遞柜的取件密碼信息。某乙下班后到小區速遞柜輸密碼取鞋子。該例中，某乙甚至不關心交易對手是男是女，也不能肯定深夜下單時，交易對手是不是在線。但是，其與交易對手之間顯然是有信息的傳遞和互動的，雖然不見面、不認識、不網聊，但購鞋合同的條款齊備，要約、承諾、付款、發貨、收貨地址等一應俱全，鞋子也買到了。

上述兩個例子中，某甲可以通過偷換年貨上的價格標簽欺騙收銀員而變身成一位一言不發的詐騙行為人，某乙也可以因為打開的是一個釣魚網站而下單，成為一個一言不發的被騙者。即便如此，不論是通過眼神、網絡，還是交易習慣，某甲和收銀員之間，以及某乙與釣魚網站運營者之間都有直接的信息傳遞、接收和回應，雖然一言不發，卻都用潛臺詞說了以下語句——

“我要買這種款式和碼數的鞋。”

“好的，請先用支付寶付款兩百元。”

“款已付，請發貨到這個地址。”

“好的，我會盡快發貨。”

回頭看微信二維碼案。聯系行為人劉某與顧客之間唯一的紐帶是那個被調換的二維碼，行為人似乎向顧客傳遞了一個“請掃這個二維碼（實際上已經被調包）付款”的信息，顧客似乎也接到了這個信息，并且通過掃碼的行動向行為人傳遞了一個“好的，我會掃這個二維碼付款”的回應。實際上，行為人和顧客之間既沒有見面，也沒有交流，上述交流的內容是本章嫁接上去的，顧客甚至并不知道行為人劉某的存在。這個“不知道”與前述在釣魚網站上購物被騙的某乙不知道購物網站的運營者是何許人有很大的區別。網上購物的某乙確切地知道自己有一個交易對手，也知道這個交易對手一定是存在的，而微信二維碼案中的顧客卻不知道行為人劉某之存在，更不知道二維碼已經被行為人劉某調包了。但我們也要看到，二者也有些許的相似，網上購物被騙的某乙以為自己是向賣鞋子的經營者付款，其實收款人并不是賣鞋子的，是釣魚網站上的運營者收款。二者之間的根本區別在于，網上購物的某乙與釣魚網站運營者之間在釣魚網站上有直接的信息的發出、接收、回應等互動，這一點顯而易見。而微信二維碼案中顧客與行為人劉某之間是否存在互動，卻是很難回答的問題。

從廣義上來說，因為世界是普遍聯系的，微信二維碼案中的顧客與行為人劉某之間也存在以二維碼為載體的信息互動，如果否定這種互動，顧客的付款也不會到行為人劉某的賬戶里。但即便如此，也可以肯定地說，顧客與行為人之間不存在直接的互動，二者之間的互動是通過商家和商家的營業環境這個媒介“間接”和“轉手”進行的。

“間接”和“轉手”表現為“請掃碼付款”。注意，此處不是“請掃這個被調包過的二維碼付款”，這個關于付款方式的交易信息并不是行為人劉某向顧客發出的，而是店家發出的，這是店家在交易時通過店堂告示或者口頭告知顧客，并經顧客認可的支付貨款的方式。同時，“二維碼在這里”這個將二維碼特定化的位置信息，也是店家發出的。質言之，顧客在付款時，其實接收到了店家發出的兩個層面的信息：其一是“請通過掃碼的方式付款”，其二是“我的收款二維碼在這里”。在掃碼支付之前，客戶除了收到店家的這兩個層面的信息之外，沒有收到過任何人的信息，當然也沒有收到過行為人劉某發出的信息。顧客直接收到的都是店家的信息，交流的對象也是店家，全程并未同行為人劉某之間發生過信息互動和交流。也可以將這種特殊的互動方式類比為：店家給顧客發出了擬好內容的“電報”，電報內容為“奶茶10元一杯，付款賬戶123456”；行為人夜間偷偷修改了店家發給顧客的“電報”內容，把付款賬號改成了“654321”；第二天，店家依慣例在顧客買奶茶時繼續“發報”給顧客，但付款賬號已被調包修改，行為人一直隱身幕后，既沒有和店家互動，也沒有與顧客溝通，互動的雙方是顧客和店家，且行為人的存在并不為這兩者所知，但行為人卻通過“654321”這個賬戶坐收顧客支付的款項，以致店家受損。此種通過“間接”和“轉手”的方式進行的“互動”，是否還能夠被稱之為行為人與受騙者之間的互動？至少，以日常生活經驗判斷，此種方式恐不能被稱為“互動”。

實務中，存在行為人更改送貨地址或者付款賬號以非法占有他人財物的真實案例。《檢察日報》曾刊登過一篇名為《更換快遞單冒領他人包裹如何定性》的文章，其中提到一個離職快遞員換單案（本書第2號案例）。

離職快遞員換單案的簡要案情如下：

行為人小馮曾經在一個快遞公司工作過。離職后，小馮潛入快遞公司的廠棚內，偷偷把一個發給他人的包裹快遞單撕掉，然后貼上另一個新快遞單，收件人填寫的是自己父親的名字，收件地址和聯系電話寫上小馮自己的地址和電話。包裹送到后，小馮以其父親的名義將包裹領走，該包裹內的貨物價值計4116元。

筆者認為，行為人小馮更改快遞單信息，表面上看好像是騙了快遞員，但快遞員對快遞單信息被更改并不知情，其職責是按照快遞單的指示投遞郵件。所以，不能認為行為人欺騙了快遞員，而是快遞員在不知情的情況下，被行為人當作作案工具，行為人因此順利地竊取了他人包裹，故行為人是盜竊罪的間接正犯。雖然筆者并未在文中詳細分析快遞員與行為人小馮之間是否有互動，但顯然否認雙方之間有互動，而是認為快遞員在不知情的情況下，被行為人當作了盜竊工具。

針對離職快遞員換單案，張明楷教授發表過對該案定性的不同意見。他雖然認為這個案件中快遞公司的人受到了行為人的欺騙而處分了貨物，應當認定為詐騙罪，但他也未分析行為人與快遞員之間有無互動。

在平和占有的情況下，筆者強調行為人與被騙者之間的互動，是作為以區分秘密竊取和詐騙的因素之一。雖然，秘密性常被用來區分盜竊罪與搶奪罪，但若被害人或被騙者對于同何人交易、交易內容如何均一無所知，則蘊含在一無所知之中的對于被害人或被騙者的信息封鎖行為，將產生區分盜竊罪和詐騙罪的衡量價值。

在繼續探討下去之前，值得一提的是張明楷教授在《刑法學》教科書中舉的一個案例。案例大致為行為人進入他人住宅后，明知臥床不起的老人盯著自己，但依然搬走了住宅里的電視機。張明楷教授認為這是公開盜竊，構成盜竊罪。張教授還指出，“秘密竊取公私財物并非盜竊罪的最終的、排他的、永遠不可推翻的定義，相反，解釋者應當作出符合時代的解釋結論”。有學者對此提出質疑，認為應構成搶奪罪或搶劫罪，此爭議至今尚未平息。筆者認為在違背被害人意志的前提下，在被害人注視之下的公開取財，既不避諱被害人的發覺，也不掩蓋取財行為，是不具有秘密性的。但由于秘密性已經被認為不是盜竊罪區別于其他財產型犯罪的特征，公開盜竊的觀點已逐步被接受，其原因是盜竊罪被認為是侵犯財產罪的兜底規定。當違背被害人意志、平和占有、非暴力都具備時，在臥床不起的老人的注視下，搬走電視機的行為既不能被評價為搶奪，也不能被定性為敲詐勒索和詐騙，只能兜底為盜竊。即便如此，也不能否認大多數的盜竊行為是具有秘密性的，越秘密則越像盜竊罪，而大多數詐騙行為是具有公開性的，越公開越像詐騙罪，反之亦然。

在微信二維碼案中，行為人的偷換二維碼的行為完全符合既不讓店主發覺，也不讓顧客發覺，同時也在掩蓋非法取財行為，由于行為人的確是秘密進行的，店主和顧客才真的沒有發覺，行為人也才不和店主與顧客進行交流互動，以使取財行為不至于暴露，得以悄悄地進行。

因筆者持詐騙罪是互動式犯罪的立場，認為沒有行為人和被騙者（被害人）之間的信息傳遞與回復等互動行為，便談不上騙，更談不上被騙者（被害人）陷入錯誤認識。在行為人實施詐騙犯罪的過程中，互動的方式不限，互動的媒介也不限，甚至行為人可以一言不發地進行，被騙者（被害人）也可以一言不發地回應，但行為人不能是隱身的，更不能是刻意隱身的。通過電信網絡進行的溝通或者虛構身份進行詐騙不是筆者認為的隱身和刻意隱身，筆者反而認為這是雙方交流互動的一種體現。無論行為人是否使用真實身份，如果被騙者（被害人）自始至終均不知道行為人的存在，則互動是不成立的，也難言成立詐騙。

此處，需要回顧一下離職快遞員換單案。該案中，行為人小馮雖然采取了秘密手段更換了快遞單，但并未隱身，更未刻意隱身；相反，其必須接電話并主動現身才能取件。同時，其主動在新快遞單上填上自己父親的名字以及留下電話號碼和收件地址，向快遞員傳遞誤導信息，這個行為并不具備秘密性的特征，快遞公司和快遞員至少知道這個包裹要送到哪里、取件人是誰、取件人電話號碼、包裹最終在哪里被誰取走了。而微信二維碼案與之不同點在于，二維碼都長得很像，上面也沒有字，大家都看不懂，顧客們既不會去辨別二維碼的特征，掃碼后也不會去查看錢進了誰的腰包，自始至終被蒙在鼓里。

對于微信二維碼案，筆者與一審判決的定性觀點相同，認為劉某與店主、顧客之間均未發生針對財產處分決策的溝通交流或意思互動，該案中的財產轉移是“緘默形式的財產轉移”。即便如此，筆者也不認為三角詐騙是個偽命題，三角詐騙仍然是普遍存在的，如行為人的行為可以被認定為欺騙行為時，且受騙者與被害人不一致，能夠成立三角詐騙。

當行為人實施了欺騙行為后，接下來，需要研究的層面是被騙者的認識錯誤和處分行為。