第二節 錯誤認識

都是具有非法占有目的，都是平和手段的侵財性犯罪，保護的法益都是公私財產，為什么在同等金額的既遂狀態下，詐騙罪的量刑要比盜竊罪低？

以罪責刑相適應原則的視角，可以認為詐騙罪一定比盜竊罪的罪責輕，才會得出量刑輕的結論。在前述離職快遞員換單案中，行為人小馮如果在溜進快遞公司廠棚內后，直接把包裹放入自己的背包里拿走，且無人發覺，其構成盜竊罪無疑。但小馮只是更換了快遞單，并坐等包裹送上門來，為什么就能得到實質上的從輕發落，而被定為詐騙罪呢？因為，前者是行為人自己完成了整個犯罪，后者加入了快遞公司（快遞員）的“助攻”，快遞公司（快遞員）審查不嚴格，在產生錯誤認識的情況下，“幫助”行為人完成了犯罪。通俗地說，前者是“單干”，后者是“合作”。

假定非要用數學公式來表達詐騙與盜竊之間的換算關系的話，可以粗略表達為：詐騙=盜竊-被害人的“過錯”；或為：盜竊=詐騙+被害人的“過錯”。被害人的“過錯”是由被害人的錯誤認識和被害人基于錯誤認識而處分財物所構成。需要強調的是，此處所謂之被害人的“過錯”，并非系被害人故意或過失實施的，侵犯他人合法權益，對行為人實施犯罪行為具有誘發、促成、激化等作用，并最終導致被害的不正當行為。盜竊他人銀行承兌匯票并使用，與撿拾他人遺失的銀行承兌匯票并使用的罪責當然會不同，前者定為盜竊罪，后者定為票據詐騙罪?；诖?，在詐騙案件的辯護中，辯護律師的辯護方向如果是認罪從輕，則并不需要再強調被害人有多么大的過錯，或者強調被害人的警惕性太差而被行為人鉆了空子，對于被害人的未盡謹慎義務甚至貪財好色，詐騙類罪名本身的量刑已經將之考慮在內了。但在并不是認罪從輕的詐騙案件辯護中，即使控方有證據證明行為人有欺騙行為，辯護律師也應該謹慎地看待這個欺騙行為究竟有沒有導致受騙者（被害方）產生錯誤認識或者陷于已有的錯誤認識。此處以周某拍虎詐騙案（本書第3號案例）為例，試做分析。

周某拍虎詐騙案的簡要案情如下：

2006年起，某省林業廳組織華南虎調查隊在某縣開展野生華南虎生存狀況調查工作時，曾經聘請行為人周某擔任向導。周某在擔任向導期間，了解到一些辨認華南虎的相關知識，并聽調查隊成員講過如果能拍到野生華南虎的照片，可以得到大額獎金。2006年12月31日，某縣林業局下發《關于開展某縣華南虎調查有關問題的通知》，要求當地農民一旦發現大型貓科動物蹤跡要及時上報，“凡提供信息可靠，資料真實者，將給予重獎”。林業局對此進行了宣傳動員。

周某知道此事后，以給親戚治療“官煞病”為名，多次請托他人為其尋找老虎畫。2007年9月中旬，某縣某鄉友誼村村民找到一幅印有華南虎圖案的虎畫轉交周某，周某確認該畫中的老虎為華南虎。2007年9月26日，周某攜帶一部天馬牌全自動膠片相機和虎畫上山，在山上將虎畫折疊僅露出虎體部分，制成華南虎平面模型。9月27日下午，周某將模型擺放在某縣某鎮文彩村附近的草坪上進行拍攝。隨后周某通過電話報知縣林業局領導秦某，稱其拍到了活體野生華南虎。秦某讓周某先沖洗出照片，如有價值即可上報。9月30日，周某委托親屬將相機、膠卷帶往市區沖洗，但因所拍攝的底片圖像模糊而未沖洗出照片。10月3日，周某再次攜帶新借的膠片相機和數碼相機進山。在某縣某鎮文彩村林區北坡上一塊平緩地面處，周某將自制的華南虎平面模型擺放在樹下草叢中，用樹葉遮住模型邊緣，從不同距離和角度用兩部相機交替拍攝假華南虎照片共計62張。從山里返回后，周某向他人謊稱其冒著生命危險拍攝到了活體野生華南虎，并于當晚請親戚到市區代為沖洗照片。

2007年10月6日，周某向縣林業局工作人員李某虛構講述了自己的拍照經過，并向李某出示了照片。10月7日，周某持所拍假虎照向縣林業局領導秦某進行展示，并陳述了其拍虎的經過。10月8日上午，縣林業局黨組班子聽取周某匯報，并查看了照片。隨后，縣林業局向某省自然保護區和野生動植物管理站副站長盧某匯報此事，盧某要求將照片上報鑒定。當日下午，某縣主要領導聽取周某拍虎的情況介紹后，決定由工作人員陪同周某到省城說明拍攝情況并上報照片。

10月9日，周某趕到省城，籌備向省林業廳進行匯報的事宜。10月10日下午，某縣領導蔣某、林業局領導秦某趕到西安，帶領周某到省林業廳匯報。林業廳有關領導和部門負責人查看了照片，聽取了口頭匯報，初步確定召開新聞發布會公布某地發現野生華南虎的消息并給予周某獎勵。

10月11日上午，省林業廳決定召開新聞發布會并獎勵周某現金人民幣兩萬元。當晚，因周某突然不愿意提供照片對外發布，省林業廳、縣政府、縣林業局相關負責人和工作人員一同給周某做思想工作。周某在獲知以后還會逐級獎勵和可以考慮給其兒子安排工作的情況下，周某才同意提供照片。

10月12日，某省林業廳召開新聞發布會，向社會公布在某縣發現了活體野生華南虎。周某在發布會上展示了自己拍攝的假虎照，并講述了虛構的拍虎經過。當日下午，周某之子代周某從省林業廳領取獎金兩萬元。

之后，周某所拍虎照被疑有假，引起廣泛爭議。

2008年4月，周某讓同村村民協助制作了木質虎爪模具，在某縣某鄉北草坡的雪地中用虎爪模具偽造華南虎腳印并拍照。隨后，周某向國家林業局華南虎調查隊和某縣林業局報告，謊稱自己又發現了野生華南虎活動的蹤跡。

周某拍虎詐騙案的審理情況和爭點如下：

檢方以周某犯詐騙罪、非法持有彈藥罪提起公訴。

一審法院于2008年9月27日作出（2008）旬刑初字第82號刑事判決，判決周某構成詐騙罪、非法持有彈藥罪，并對周某數罪并罰。

宣判后，周某不服，提出上訴，認為其主觀上不是為了騙取獎金，對原判認定其犯詐騙罪不服。

二審開庭時，周某當庭又對原審判決認定其犯罪的事實表示認可，表示認罪服法，愿意接受處罰，并請求法庭考慮其家庭困難和身體疾病，對其判處緩刑。

二審中辯護律師的主要辯護意見為，周某上山拍攝虎照以及到各級政府部門匯報的行為，屬公務行為，周某主觀上不具有非法占有的故意，不能以客觀歸罪認定其構成詐騙罪。

出庭檢察員則認為，周某在拍攝假華南虎照片之前就明確知道拍到野生華南虎會有重獎，其拍攝假華南虎照片的動機和目的就是為了騙取獎金，但鑒于周某當庭認罪態度較好，建議法庭予以從輕處理。

二審法院經過審理，于2008年11月17日作出（2008）安中刑終字第91號刑事判決，認定案件中尚沒有任何證據直接表明有周某以外的其他人指使、安排或者參與了周某拍攝假華南虎照片的造假行為，也沒有證據表明周某2007年10月3日拍攝的假華南虎照片系經過了電腦技術圖像拼接處理。原判根據周某的犯罪事實、犯罪的性質、情節和對社會的危害程度，對其作出的量刑是適當的。但考慮到周某罪行較輕，當庭能夠如實交代該案的基本事實，有較好的認罪態度和明顯的悔罪表現，適用緩刑不致再危害社會，決定執行有期徒刑兩年零六個月，宣告緩刑，并處罰金人民幣兩千元。

多年之后，回望當初這起沸沸揚揚的案件，仍然令人唏噓。但回歸到是否構成詐騙罪（既遂）本身，該案中確存“拍虎”之虛假，但該案中是否有人產生了錯誤認識，被騙者（被害人）是否相信了真的有華南虎？二審刑事判決書中詳細列出了虎照以及相關拍虎信息逐次流經了某縣林業局工作人員、林業局局長、野生動植物管理副站長、副縣長、縣長、省林業廳，并在二審刑事判決書中留下了這段文字：“因周某不愿意提供照片對外發布，省林業廳、某縣政府、縣林業局相關負責人和工作人員一同給周某做思想工作。在獲知以后還會逐級獎勵和可以考慮給其兒子安排工作的情況下，周某才同意提供照片?！倍嗄曛笞x來，都還能令人感到裁判者在寫這段話時提筆、落下、再提筆，最后還是決定寫下來的心情變化。

以辯方的視角來看，經過省林業廳、某縣政府、縣林業局相關負責人和工作人員一同給周某做思想工作，而且許以獎勵和解決子女工作，周某才同意提供照片，這自然會產生“誰騙誰”的狐疑。在對于華南虎相關知識的掌握程度方面，林業局、野生動植物管理站、林業廳的工作人員和負責人與周某相比，不啻專業與業余之間的差別，加上林業局、野生動植物管理站、林業廳的工作人員和負責人是一大群人，而周某只是一個人，周某所拍攝的虎照能夠把上述一大群人都騙到了信以為真的程度，令上述人員產生了野生活體華南虎在某縣活動的錯誤認識，邏輯上是違背常理的。

如果辯護律師又遇到了這樣一起案件，所有被騙者都在詢問筆錄中說“疏忽了，當時真的信了，上了當”，即如行為人在借款詐騙案件中都會說“我真的沒想不還”。當被騙者堅稱自己信了，產生或陷入了錯誤認識，對此，憑借辯方的取證能力，實務中難以提出反證，只能提出合乎生活常識和邏輯的合理懷疑，而周某拍虎詐騙案就是質疑被騙者是否真的能夠產生和陷入錯誤認識的參照，也是阻斷此類犯罪行為被認定為詐騙犯罪既遂的可行路徑。

當被騙者（被害人）因為行為人欺騙行為的確產生了錯誤認識，對于是否構成詐騙罪（既遂）的識別進入下一個階層——錯誤認識之后被騙者是否對財物作出處分。