第三節 處分行為

關于受騙者實施處分行為方面的爭議集中在究竟有無處分行為，以及處分財物的范圍。

此處以調虎離山賣花瓶案（本書第4號案例）為例，試做分析。

某甲和某乙是鄰居。某日，某甲欺騙某乙，稱某乙的兒子在學校里和同學打架受了傷，某乙作為家長需要立即去學校一趟，某乙信以為真，對某甲說“你幫我照看一下家里，我去去就來”。某甲乘某乙離家之機，進了某乙家的客廳，將某乙放在客廳茶幾上的古董花瓶拿到集市上賣掉變現。某乙回家后，發現花瓶不見了，問某甲，某甲說不知道此事，沒有看見有人進來拿過花瓶。某乙遂報警。

調虎離山賣花瓶案中，某甲顯然欺騙了某乙，某乙顯然也陷入了錯誤認識，但某甲是否構成詐騙罪（假定古董花瓶的價值達到數額較大）卻是有爭議的。此處的爭議在于，某乙作為被騙者是否對財產做出了處分。

為了把這個爭議點說清楚，不妨先將調虎離山賣花瓶案的案情稍做修改，將“某乙信以為真，對某甲說你幫我照看一下家里，我去去就來”改為“某乙信以為真，二話不說就往學校跑去”。

“某乙二話不說就往學校跑去”，顯然是產生了兒子在學校打架受傷的錯誤認識，但某乙并沒有做出任何對財產的處分行為。在某乙沒有處分財產時，某甲進了某乙的家里，將某乙放在客廳茶幾上的古董花瓶拿到集市上賣掉。此時，案件中雖有欺騙行為，被騙者也因此而產生了錯誤認識，但由于被騙者并未做出任何對財產的處分行為，案情只走到了“詐騙犯罪階層構造”中的第二層，便沒再按“詐騙犯罪階層構造”的路徑走下去，走上了通向另外一個罪名的評價岔道。質言之，某甲通過欺騙的手段雖令某乙脫離了對古董花瓶和家里其他財產的控制，但并未令某乙對古董花瓶做出任何處分行為。

“你幫我照看一下家里，我去去就來”與“某乙二話不說就跑向學校”之間最大的不同是，某乙委托某甲照看一下家里，這種委托照看行為是不是詐騙罪意義上的處分財產行為，需要進一步探討厘清。

民法上所謂之處分是指作為所有權的占有、使用、處分、收益四項權能之一的處分，刑法詐騙罪意義上的處分究竟如何界定，目前尚有爭議。通說認為是將財產轉移給行為人或第三人占有。也即轉移占有。

轉移占有（占有轉移）介于所有權轉移與持有轉移之間，強調的是行為人對財物在事實上的排他性控制和支配，既與所有權轉移有區別，又不同于持有轉移。比如，行為人將假意從租賃公司租賃到手的轎車轉賣后逃匿，該行為構成詐騙類犯罪，但租賃公司（工作人員）顯然并沒有實施過任何將轎車的所有權轉移給行為人的處分行為，只是將轎車交付給行為人使用，不是轉移所有權。故這種交付僅是使用權的交付，行為人因此而獲得對于轎車在租賃期內排他性的控制和支配。雖然，也有觀點主張持有轉移，但持有轉移擴大了詐騙類犯罪的適用范圍，尚未被實務處理案件時所采納。持有轉移的典型案例是，某甲到商店挑選購買金首飾，店員選出兩種款式的金戒指放在柜臺上供某甲挑選和試戴，某甲在試戴時，調包了其中的一個。由于某甲試戴戒指時，戒指雖然在某甲手中，也即為某甲所持有，但仍在店員的控制范圍內，店員對戒指的占有并未轉移給某甲，同時某甲對戒指并未形成排他性的控制和支配。

周光權教授在其論著中分析過一個委托照看住宅案（本書第5號案例）。案情為，金某夫婦去上海參加兒子的婚禮，臨行前委托其同事李某照看住宅。李某在金某家書房內翻看雜志時，發現書中夾有現金一萬元。于是，李某將這一萬元現金拿走，并偽造金某家“被盜”的現場。金某夫婦從上海回家，李某對金某夫婦謊稱他們家被盜。金某夫婦發現夾在雜志中的現金一萬元不見，遂向公安機關報案。周光權教授認為，委托照看住宅并不等于賦予李某對金某所有財物的占有權，一萬元現金在金某的住宅內，金某夫婦住宅內的財物，看似自然由金某委托給李某占有，但金某將一萬元夾在書中，乃是類似于所有權人用特別的“器械”、方法確保自己占有的情形，所以仍然屬于金某夫婦占有，李某非法取得該財物，對被害人而言，就是竊取，應當成立盜竊罪，而不是詐騙罪或者侵占罪。

委托照看住宅案與前述調虎離山賣花瓶案的不同之處是，金某把一萬元夾在了雜志中，是使用特別的方法“加固”和“隱蔽”對該一萬元的占有，這種保管的方式可以認為將一萬元從家里的物品中“摘”了出來加以另行保管。故這“隱蔽”的一萬元與某乙放在客廳茶幾上的顯眼的古董花瓶是不一樣的。

筆者也認為，委托照看住宅案中，金某委托李某照看住宅，并不等于就賦予李某對金某所有財物的占有權，即如某乙對某甲說“你幫我照看一下家里，我去去就來”并不等于賦予某甲對某乙家里所有的財物的占有權，但除了上了鎖的抽屜里的甚或其他被某乙藏在犄角旮旯的財物之外，某乙的確將家里的財物委托給了某甲照管，該照管的范圍至少是那些一眼可見的財物，這些財物在委托照管時，的確是被轉移占有了。雖然，這種轉移占有僅僅是暫時的保管，并不涉及所有權的轉移以及使用權的轉移，但某甲在某乙離去期間對某乙家里的可見之財物形成了排他性的控制和支配，這樣的委托照管行為應屬詐騙罪意義上的處分行為。

在調虎離山賣花瓶案中，由于某乙委托某甲照看的時間較短，且委托照看的財物范圍比較概括，容易令人產生某甲并未占有某乙之財物的錯覺。如果將案例中委托照看的財物特定為古董花瓶，將案情改動為某乙帶古董花瓶外出鑒寶，在回家途中，某甲欺騙某乙，稱某乙的兒子在學校里和同學打架受了傷，某乙作為家長需要立即去學校一趟。某乙信以為真，對某甲說，“花瓶先放你這里，你幫著照看一下，我去去就來”。某甲乘某乙離開之機，把花瓶拿到街上賣掉。在這種情況下，某乙產生錯誤認識繼而將花瓶轉移給某甲占有，其是否系處分財產，便不會有什么爭議了。值得注意的僅是，委托照管行為雖然能產生轉移占有，但的確不能視作是對于全部財物的轉移占有。

實務中，法院在對委托照管期間發生的侵財行為定性時，并不是一概定性為侵占罪。在行為人雖受托照管，但取隱蔽之財的情況下，被取走之財物并不會被認定為所有權人在委托照管時已經轉移給行為人占有。此類行為在實務判決中多被定性為盜竊罪。如貴州省興義市人民法院（2014）審理的黔義刑初字第549號案件。該案的簡要案情為，2013年11月1日15時許，行為人張某受位于興義市某市場某號店面主人蔣某委托照看店面，張某趁蔣某外出之機，發現床頭柜抽屜內有蔣某存放的人民幣7300元，后將錢拿走離開。法院判決張某犯盜竊罪，處有期徒刑六個月，并處罰金。再如，甘肅省平涼市崆峒區人民法院審理的（2013）崆刑初字第218號案件。該案的簡要案情為，2013年5月27日11時許，被害人楊某委托行為人侯某照看其經營的位于崆峒區汽車東站的胤禛旅社，其間，行為人侯某趁四下無人，強行用肩膀撞開旅社北廂房的門，并持旅社的一把舊剪刀撬開該房內西北角放置的抽屜，得現金一萬元后逃離。法院判決侯某犯盜竊罪，處有期徒刑六個月，并處罰金。上述兩個盜竊案件中，行為人拿走了抽屜里的錢，與前述委托照看住宅案例中行為人拿走夾在書里錢如出一轍，法院并不認為抽屜里的錢也屬于委托人交付給行為人照看的范疇之內。

行文至此，抽屜里的錢和夾在書里的錢似乎都在提示，被騙者的處分行為與處分意識總是相互交織的，缺乏受騙者對于財物的處分意識，即使行為人拿走了財物，也不屬于系受騙者的處分行為所致，不能構成詐騙罪。