第四節 處分意識

詐騙案件中，被騙者對于“被騙財產”應具有處分意識，否則不能成立詐騙類犯罪，但被騙者是否具有處分意識是實務中的爭議高發點，該爭議的處理直接影響案件的定性。前述案例中，在委托照看的情況下，被害人對于放入上鎖的抽屜里的錢，顯然是不具備轉移給行為人占有的處分意識的。但是實務中，在抽屜上加一把鎖這種明顯的排斥轉移占有的案件并不普遍，更多的是沒有“加鎖”的案件，這自然就帶來了關于被騙者是否具有處分意識的爭議。此類爭議中以“短斤少兩”和“調包”案件居多，也最為典型。

一、短斤少兩

此處以短斤少兩詐騙案（本書第6號案例）為例，試做分析。

短斤少兩詐騙案的簡要案情如下：

2017年5月至8月，行為人吉某等三人經事先預謀，在浙江省海寧市某公司收購廢絲時，多次采用移動秤盤的手段，令某公司的廢絲在稱量時所稱重量減少三千余公斤，致使某公司損失廢絲共計價值八千七百余元。2017年9月14日，行為人吉某等三人采用上述相同手段在某公司收購廢絲移動秤盤時，被該公司工作人員發現并報警。

短斤少兩詐騙案的審理情況和爭點如下：

檢方以吉某等三人犯盜竊罪提起公訴。

一審中，吉某等三人均未委托辯護律師，三人當庭表示對指控的罪名和事實不持異議。

一審法院經審理認為，吉某等三人以非法占有為目的，結伙采用虛構事實、隱瞞真相等手段騙取他人財物，其行為均構成詐騙罪。一審法院對定性問題的主要評析意見為，區分盜竊罪與詐騙罪兩罪的關鍵在于被害人針對財物是否存在處分行為和處分意識。該案中，吉某等三人實施了移動秤盤減輕廢絲重量的欺騙行為，使被害方對廢絲的真實重量產生錯誤認識，進而作出處分決定。但行為人并未對廢絲進行藏匿，被害人也未對所稱量廢絲的物理外觀發生錯誤認識，被害人具有處分意識，因而該行為符合詐騙罪的構成要件，故三行為人的行為應認定為詐騙罪。檢方指控三被告人的行為構成盜竊罪罪名不當，應予糾正。

2018年1月24日，一審法院作出（2018）浙0481刑初56號刑事判決，判決吉某等三人犯詐騙罪。宣判后，吉某等三人均未提出上訴，檢方也未提出抗訴。

短斤少兩詐騙案與《刑事審判參考》上刊登的第1048號案例極為相似。其中的爭議焦點都是受騙者對于被行為人騙取的財產是否具有處分意識，受騙者的處分意識到了何種程度，方能被認定為系詐騙罪意義上的處分。

短斤少兩詐騙案與《刑事審判參考》第1048號案例的裁判者均不認為受騙者對于自己所處分的財物必須有全面、清晰和完整的認識。

在短斤少兩詐騙案中，吉某等人得手的幾筆都沒有被受騙者（被害人）發現，受騙者顯然并不知道吉某等人通過連續數次移動秤盤的方式暗中騙取了三千余公斤的廢絲（筆者注：被害方要是知道了，就不可能同意吉某等人拉走廢絲）。該案中，被害方交付廢絲獲取價款的處分行為顯而易見，但這三千余公斤的廢絲的轉移占有是否在受騙者處分意識的涵攝之內，這的確是頗有爭議的。否定者的觀點也不無道理：受騙者都沒有意識到這三千余公斤廢絲的存在，何談具有對這三千余公斤廢絲的處分意識？對此，《刑事審判參考》第1048號案例的撰稿人認為，詐騙罪中的行為人都要實施虛構事實、隱瞞真相的行為，受騙者也都會陷入一定的認識錯誤，進而作出帶有瑕疵的處分行為。在這種情況下，要求被害人對所處分財物外在特征與內在屬性均有正確的認識顯然是不切實際的。在短斤少兩類型的詐騙案件中，受騙者與行為人之間大多是買賣交易關系，賣方交付貨物以轉移所有權的處分行為都很明顯，這一點至少要比委托照管要明顯得多，所交付的貨物中包含有被短斤少兩的貨物，這部分貨物之數量雖然不為受騙者所知，但它們被包括在一大堆貨物內被一同轉移給行為人占有了。也即這部分貨物是受騙者主動交付給行為人的。對于受騙者對該部分被短斤少兩的貨物之處分意識到何種程度方能被認定為處分，張明楷教授認為，受騙者的處分意識應為認識到自己將某種財產轉移給行為人或第三者占有，但不要求對財產的數量、價格等具有完全的認識；但他同時也指出關于處分意識的具體內容或波及范圍，在國外刑法理論上是尚存在爭議的。②質言之，在認可受騙者對被騙財產的認識不全面、不清晰、不完整的基礎上，突出種類、淡化數量，突出外觀、淡化價值，區分財物的外觀物理特征與內在屬性對處分意識的影響，只要受騙者對于被騙財物的種類、顏色等外觀物理特征有所認識即可，對于財物的性質、質量、重量、價值等內在屬性認識不完全的不影響處分意識的認定。

綜合看來，以受騙人對于被騙財物的外觀物理特性之認識來衡量受騙者有無處分意識的，要比對被騙財物具有全面、清晰、完整的認識更加有利于辯方。實務中，也有短斤少兩類型的案件被法院定性為盜竊罪的，但該定性確有商榷的空間。如東茂名市電白區人民法院審理的（2018）粵0904刑初308號案件、湖南寧遠縣人民法院審理（2018）湘1126刑初686號案件，等等。對此，筆者不再一一展開。

二、調包

調包類案件是辯護律師在實務中經常遇到的盜騙結合案件，此類案件中受騙方對于財物被調包都是不知情的。實際上，如果知情，行為人就不可能得手了。

筆者將調包案件大致分為兩種：一種是行為人與受騙者之間是在進行非法活動（如賭博），一種是在進行貌似合法的交易。受騙者是否具有處分意識也是事關案件定性的關鍵因素。

對此，經常被用作討論素材的案例是超市白酒調包案（本書第7號案例）。行為人到超市購物，將價格貴的白酒放入價格便宜的白酒包裝盒中，店員在掃描包裝盒上的價格碼時，以便宜白酒的價格將價格貴的白酒銷售給了行為人，店員客觀上處分了價格貴的白酒，但并沒有發現白酒被調包。張明楷教授在論著中認為，“行為人調換便宜照相機和貴重照相機的價格條碼，店員掃碼時結算時沒有意識到財產的真實價值而處分，應認定具有處分意識，定詐騙；行為人將照相機放入方便面包裝盒里的，店員掃碼結算時，沒有意識到財產的種類而處分，應認定為不具有處分意識，定盜竊”。如前所述，當受騙者對于被騙財物的種類、顏色等外觀物理特征有所認識時，即可視作有處分意識。但白酒調包案中，包裝盒里裝的是哪種白酒店員并未看到，只看到了包裝盒，并未看到里面的白酒是什么式樣和外觀顏色，那么店員是否對此有處分意識呢？

筆者暫且擱置上面這個疑問，先以兩件行為人與受騙者之間在進行非法活動（六合彩賭博）過程中的調包案件為例，進行對比分析。之所以用該兩件案件進行對比分析，是因為該兩件案件的審理法院對案件定性的看法各不相同。

首先，以六合彩調包案為例（本書第8號案例），簡要案情如下：

2018年元月，行為人姜某、邵某等人共謀，由姜某出資，提供車輛，尋找銷售地下六合彩的地方，謀劃向被害人購買數萬元的地下六合彩彩碼，待被害人驗完錢后，當面將錢放入一個帶密碼鎖的定制手提包內，由雙方共同保管。該手提包一面有一橢圓形透明窗口，可以見到里面的錢，行為人在被害人墊支購彩款買入六合彩后，再趁被害人不注意，用相同款式但只有緊貼透明處的那張百元人民幣為真錢的道具手提包將裝錢手提包調換，最后留一人在現場看管手提包并等候開獎。如開獎后中彩，則要求受害人將手提包退還，受害人再補中獎金額的差價給姜某等人；如沒有中彩，則丟下裝假錢的手提包，迅速駕車逃離。

隨后，姜某、邵某、汪某、鄒某等人駕車在貴州、云南、四川等地尋找到銷售地下六合彩的地點后，先后五次在不同地點，由姜某等二人進店先后向五位不同的被害人提出購買數萬元的地下六合彩，待被害人驗完錢后，姜某當著被害人的面將錢放入一個帶密碼鎖的定制手提包內，并加裝好密碼鎖。隨后，行為人姜某等人趁被害人注意力分散，將原有手提包調換后借口離開，只留下汪某在現場看管皮包并等候開獎。開獎后，只要未中彩，汪某便迅速離店與姜某、邵某會合后駕車逃離。被害人在撥打姜某等人留下的電話號碼后，發現電話關機，再設法打開手提包，發現包內只有面上那一張百元面值的人民幣是真錢，其他的都是紙，遂報警。

同年3月18日，姜某、邵某、汪某、鄒某等四人被四川警方抓獲。經核對，行為人姜某等人實際調包的總金額為140,700元。

姜某等四人六合彩調包案的審理情況和爭點如下：

檢方以姜某等四人犯盜竊罪提起公訴。

一審中，姜某的辯護律師的主要辯護意見為，姜某的行為構成詐騙罪，犯罪形態屬未遂；邵某的辯護律師的主要辯護意見為，邵某的行為構成賭博罪。

一審法院經審理查明姜某、邵某實際調包金額共計140,700元；汪某涉案金額85,300元，鄒某涉案金額57,400元。

一審法院對于案件定性的主要評析意見為：

行為人以非法占有為目的，以向五名被害人購買地下六合彩的名義，通過秘密調包方式，竊取已支付給被害人的投注現金，欲騙取他人財物（即中獎后賠付的金額），其行為已分別觸犯詐騙罪、賭博罪、盜竊罪。該案中，行為人主觀上是想達到不出錢而騙取投注獎金的目的，客觀上實施了調包盜取其已投注現金的手段，就主客觀相適應而言，該案宜以詐騙罪對四名被告人定罪量刑，但該案又有其特殊性，即如以行為人投注數額認定為犯罪金額，被害人在此過程中并無處分投注財物的行為，不符合詐騙罪的犯罪構成，而行為人以調包方式取回投注現金的行為，符合盜竊罪的犯罪構成，應以盜竊罪論處；如以行為人擬騙取（詐騙未遂）的數十倍于投注金額的中獎金額認定為犯罪金額，則該案現有能夠證實該擬騙取金額的證據不確實不充分，行為人并未中獎，故應以有利于行為人的原則確認犯罪金額。綜上分析，該案中所涉的盜竊罪和賭博罪，均是行為人實施騙取中獎金額的手段，該案基于現有證據宜以盜竊罪對行為人定罪處罰。

2019年3月1日，一審法院作出（2018）川1527刑初220號刑事判決，判決姜某等四人均構成盜竊罪，其中，判處姜某有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣一萬五千元；邵某有期徒刑三年，并處罰金人民幣一萬元；汪某有期徒刑一年八個月，并處罰金人民幣五千元；鄒某有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣三千元。

一審宣判后，姜某不服提出上訴。

二審中，辯護律師針對案件定性發表的主要辯護意見為，姜某作案目的是騙取地下六合彩中彩獎金，雖然在作案過程中使用了調包的手段，但調包的對象是自己的錢，沒有給被害人造成任何損失，且交付購買地下六合彩的資金的行為系驗資行為，而非支付行為。調包行為實施時，包內錢款的所有權并未發生轉移。因此，姜某的行為不構成盜竊罪而應構成詐騙罪。

二審法院經過審理，對于案件定性的主要評析意見為，姜某等人在作案過程中并沒有真實購買地下六合彩的意圖，而是使用調包的手段騙取被害人的信任，致使被害人基于錯誤認識代其購買地下六合彩，并支出投注金額。因此，姜某等人的行為并非竊取他人財物，而是騙取被害人代其支付地下六合彩的投注金額，其行為人應當認定為詐騙罪，而非盜竊罪。原判認定事實清楚，但適用法律錯誤，導致定罪及量刑不當。

二審法院于2019年6月12日作出（2019）川15刑終102號刑事判決，改判姜某等四人犯詐騙罪，判處姜某有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣一萬三千元；邵某有期徒刑三年，并處罰金人民幣八千元；汪某有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三千元；鄒某有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣三千元。

在姜某等四人六合彩調包案中，一審法院認為姜某等人的行為分別觸犯詐騙罪、賭博罪、盜竊罪，是盜、騙、賭競合，以擇一重罪處斷的思路，將案件定性為盜竊罪。該思路的脈絡為，行為人在將購買六合彩的款項交付給被害人后，已經喪失了對該款的合法占有權，再通過調包的方式取回該款，且調包地點在被害人的控制范圍之內，應屬秘密取回已交付的財物。如果僅從姜某等人已經交付錢款的角度來看，交付一方是姜某等人并非被害人，交付之后款項已經轉移給被害人占有，在沒有確定中獎前被害人并不需要向姜某等人交付任何財物。投注六合彩是賭博行為，無論將手提包內的數萬余元視作賭資還是押金，該款均在被姜某等人交付后由被害人所占有，在姜某等人調包取回該款時，被害人既無處分該部分財物并將之交付給姜某等人的行為，也無處分該部分財物的意識。如此看來，認定姜某等人秘密竊取以及交付給被害人的財物，構成盜竊罪似乎是沒有問題的。但問題出在姜某等人已經將裝有真錢的手提包交付給被害人占有了嗎？

從法院查明的案情來看，姜某等人的確有從提包里拿出數萬余元交給被害人點錢的行為，但是點錢之時裝錢的手提包并未被轉移占有給被害人，因為點錢之后，錢還要放進包里并加上密碼鎖，姜某等人還會留人看管，手提包應是在雙方的共同控制之下，任何一方均不能單獨控制和支配該手提包，這應是一個被封緘的手提包。按照地下六合彩賭博開獎后一并進行結算的程序，如果中彩，則姜某等人兌獎取包；如果沒有中彩，則姜某等人應該開鎖將手提包里的錢支付給被害人。案件中，被害人雖然也清點過手提包里的錢，手提包雖然是在姜某等人借故離開時交由被害人與留下看管人共同保管，卻是被調包之后的道具包。因此，從這個角度來看，無論是調包之前，還是調包之后，被害人所見到的包都是在雙方的控制之下，被害人并未排他性地占有過裝有真錢的手提包。案件中還有一個有趣的問題，即如果在清點過錢之后，在姜某等人將上好密碼鎖經封緘的手提包交付給被害人之前，手提包就已經被調包，則被害人自始至終也沒有接觸到過裝真錢的手提包，裝真錢的手提包自始就沒有交付給被害人共同保管。這種情況下，連“取回”這個情節都沒有，更談不上“盜竊”，對于這種談不上盜竊的情形，法院是需要用證據予以排除的，如果排除不了，則不能定盜竊罪。如果有證據證明裝有真錢的手提包在上了密碼鎖之后，的確曾交給被害人共同保管，此后，姜某等人是趁被害人不注意實施了調包取回行為，則這種取回并不是受騙者的處分行為，更談不上受騙者對此有處分意識，這和通過秘密手段取回質押物的性質是一致的，疑似盜竊行為。

上述分析都是從行為人取回裝有現金之手提包的視角來分析的，即行為人未履行支付義務，似并未關注行為人與被害人之間是在進行賭博，行為人的行為實質上是在賭博中“出老千”。

如果從行為人竊取賭博過程中支付的賭資或押金的角度來評價行為人的調包行為，則會出現另外一個結論。《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2005〕8號）在關于搶劫特定財物行為的定性一節中規定，搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處罰。根據該司法解釋，賭資或者賭債被歸類為特定財物，對于此類財物的調包（竊取）行為顯然并不能按照一般盜竊來處理。此案中，行為人調包取回了自己的賭資或押金，是“出老千”行為，且調包金額并未超過自己的賭資或押金數額，如此分析似得出了不構成財產型犯罪的結論。若將案情變換為手提包并未調包，開獎后，行為人未中獎，行為人利用假裝開鎖付款之機，拿到手提包后奪路而逃，則這是搶奪自己輸掉的賭資，此種行為尚不構成犯罪。在罪刑責相適應的背景下分析，把自己輸掉的賭資搶走都不構成犯罪，把自己投入的賭資（押金）偷走卻構成犯罪，這對于行為人來說未免太不公平。

以上都是從行為人通過調包的手段取回手提包的視角來分析的。

當二審法院從行為人虛假下注的角度來評析的時候，得出了與一審判決截然不同的結論。即行為人實際上沒出錢，卻欺騙對方先出錢代為自己買彩下注，被害人履行的“支付義務”是向上家莊家付款買彩下注，對于向上家莊家買彩下注來說，被害人既有處分行為也有處分意識。由此，案件定性出現了急劇滑向詐騙罪的反轉。行文至此，筆者對于此類案件是否構成詐騙罪之討論并未終結，后文將繼續展開。

由于在姜某等四人六合彩調包案中，檢方指控姜某等人共作案五次，但無一次中彩，故也不產生中獎金額，就不會產生中彩這一情節影響案件定性的爭議。此處以郁某等四人六合彩中彩案（本書第9號案例）為例，繼續對比分析。

郁某等四人六合彩中彩案的簡要案情如下：

2017年4月25日，行為人郁某、洪某、陳某、李某和一個化名叫“阿宣”（在逃）的男子經合謀并購買皮包等作案工具后，駕車從江西省到廣西貴港市伺機作案。郁某駕車接應，由陳某、洪某、李某分頭物色作案對象。當洪某物色并接近能夠接觸到銷售地下六合彩的被害人黃某后，洪某、陳某即先行將下注的人民幣經被害人黃某清點后裝入一個帶密碼鎖的皮包內以取得黃某的信任，并通過被害人黃某向地下六合彩的上家莊家報碼下注，然后趁被害人黃某不注意之際，用一個一模一樣裝有假錢的道具皮包將裝有人民幣的皮包換走，并派人留守在黃某家中等待開獎，以圖騙取中獎金額。待開獎后，如中彩贏錢，當即領走道具皮包并向黃某索要中獎贏得的錢；如果不中彩輸錢，則立即逃離。

2017年4月25日、27日和29日，郁某、陳某、洪某、李某和“阿宣”以上述方式分三次通過黃某虛假下注人民幣29,500元、45,000元、50,000元購買六合彩彩碼，三次竟然全部中彩，在扣除下注本金后分別得獎金人民幣31,000元、42,000元、45,000元，共計得獎金118,000元。2017年5月2日，郁某等人再次用上述方式向黃某虛假下注50,000元人民幣購買六合彩彩碼，但開獎后發現未中彩輸錢，郁某等五人立即逃離現場，被害人黃某撬開皮包發現包里沒有錢，只有一沓紅色收據。黃某在賠償了上家莊家20,000元投注款之后，遂報案。

2017年6月7日，郁某、陳某、洪某、李某被廣西警方抓獲。

郁某等四人六合彩中獎案的審理情況和爭點如下：

檢方以郁某等四人犯詐騙罪提起公訴。

一審中，郁某等人的辯護律師的主要辯護意見：一是郁某等人的行為不構成詐騙罪；二是控方指控郁某等人虛假下注不成立；三是控方指控郁某等人騙取118,000元證據不足；四是該案中黃某不是被害人，黃某存在過錯。

一審法院經審理，對于案件爭點的綜合評析意見為：

其一，關于郁某等人的行為是否構成詐騙罪的問題。郁某等人在實施犯罪前，合謀購買六合彩時，通過調包的方式把用于購買六合彩的現金與假錢進行調包。在實際實施的四次犯罪過程中，將現金交給黃某清點后將現金放進皮包后上鎖，行為人陳某趁黃某忙于報單和抄寫碼單時，趁機用裝有假錢的道具皮包與裝有真錢的皮包進行調包，黃某收到的實際上是假錢，構成了虛假下注，郁某等人的行為構成詐騙罪。

其二，關于該案的涉案金額問題。各行為人在偵查階段如實供述了其在實施四次用調包方式購買六合彩的犯罪事實，并詳細地供述第一、二、三次購買六合彩在扣除本金后的中獎獎金分別是31000元、42000元、45000元，共118,000萬元，在該案的庭審過程中，郁某等人均對此沒有異議，且上述金額與被害人黃某的陳述是吻合的，應當予以認定。

其三，關于該案誰是被害人的問題。該案中，行為人將投注的錢交給黃某后，該錢款應當屬于黃某所有，在將購買六合彩的現金交給黃某后，采用調包的方式將投注的裝有真錢的皮包進行調包，侵犯了黃某的權益。因此，該案的被害人應該是黃某。

2018年5月9日，一審法院作出（2018）桂0804刑初26號刑事判決，判決郁某等四人均犯詐騙罪，其中判處郁某有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣兩萬元。一審宣判后，郁某等人不服提出上訴。

郁某的主要上訴意見：一是其構成賭博罪，而不是詐騙罪；二是一審認定其騙取的金額為118,000元的證據不足；三是賭資不受法律保護，其行為沒有對黃某造成損失，因此黃某不是該案的受害人。

二審中，出庭檢察員建議駁回上訴、維持原判。

二審法院經過審理，對于案件爭點的主要評析意見為：

其一，郁某等人虛假下注購買“六合彩”共騙取黃某財物共計118,000元的事實，足以認定。

其二，黃某接受郁某、洪某等人下注購買六合彩，對郁某、洪某等人下注承擔直接責任，是該案的被害人，至于是否還有其他莊家，不影響其受害人身份的認定。

其三，郁某等人用現金取得黃某的信任后采取調包方式用道具冒充現金虛假下注，誤導黃某認為行為人是真正的下單購買六合彩，進而接受下注并支付中獎金額，使得行為人不用支付相應的價款即可購買六合彩，并獲取中獎金額，行為人的行為符合詐騙罪構成要件，且詐騙數額巨大，構成詐騙罪。

其四，郁某等人從犯意形成、犯罪實施均是自主結伙主動進行，而非被害人黃某的行為引發，不能認定被害人黃某有過錯。

2018年7月26日，二審法院作出（2018）桂08刑終104號刑事裁定，裁定駁回上訴、維持原判。

郁某等四人六合彩中獎案與前述的姜某等四人六合彩調包案中，生效判決對于詐騙金額的認定和計算方式截然不同，姜某案中認定的詐騙金額是調包金額（購買六合彩的價格費用）140,700元，中獎所得為0；郁某案中認定的詐騙金額是中獎所得118,000元，調包金額四次共計為174,500元卻未列入詐騙金額。從詐騙金額的認定角度來看，兩個案件雖然最終均以詐騙罪定性，但法院對案件中行為人是如何實施詐騙的看法，實質上也不相同。郁某案以獲利金額確定為詐騙既遂金額，姜某案并無獲利，以調包金額為詐騙既遂金額，至于被害人向上家（莊家）報碼下注的實付金額是多少，即實際損失金額，兩地法院均未查明。

筆者將兩個案件的詐騙金額計算方式列出并作對比的原因是，此類案件定性為詐騙罪，需要解決詐騙罪要求行為人取得的財產與受騙者處分的財產必須具有同一性的問題，即素材的同一性。同一性并非要求行為人追求的非法利益與被害人的損失完全一一對應或保持物理上的同一性，但要求行為人所獲得的非法利益與被害人的財產損失必須是由同一個財產處分行為所致，二者必須互為表里。雖然《刑法》對詐騙罪的規定中并沒有明確提出對素材同一性的要求，但這是詐騙罪中的自我損害，以及財產處分型犯罪的本質所蘊含的要求。

如以中獎獲利金額作為詐騙金額，從素材同一性角度來看，行為人中獎贏錢的時候，中獎獲利金額確為被害人黃某支付給行為人，此處看似符合同一性。但以中獎獲利金額為詐騙金額，正如郁某案中的辯護律師所言，案件中并無受害人，因為行為人中獎后之所得并非黃某之所失。在行為人寫下的碼單中了六合彩之后，無論行為人事先有沒有調包，被害人黃某和行為人之間所約定的買彩價格都得到了行為人的支付，行為人之所得是扣除買彩成本之后的數額，故中獎金額118,000是行為人通過參加六合彩賭博從地下六合彩開辦者那里“贏”過來的，該費用實質上也是大莊家支付的，并非被害人黃某個人所支付，更未造成黃某之損失。此處需要特別指出，六合彩賭博在中彩時，并不是行為人與黃某之間的對賭，而是行為人與地下六合彩的開辦者之間的對賭，黃某作為接單人僅能夠通過“抽水”獲利，開獎、中彩均不由黃某這個接單人掌握，行為人一旦中彩，黃某反而沒有任何損失（筆者注：即使行為人所參加的地下六合彩被認定為行為人與黃某之間的對賭，黃某在與行為人對賭的同時也在與其上家莊家對賭，開獎中獎后，行為人的中獎同時也意味著黃某中獎。即便如此，中彩后，黃某也無損失的可能）。所以，將中獎獲利金額認定為詐騙金額，并將黃某認定為是行為人中獎所得118,000元的被害人是很值得商榷的。

在賭博過程中設置圈套、弄虛作假贏取賭博對手的錢財，固然可以被認定為賭博型詐騙，賭博對手系被害人。但此類六合彩調包案件中，在對于六合彩賭博本身規則的遵守上，行為人并未設置圈套和弄虛作假進行詐賭，在單純賭博這件事上，行為人既沒有欺騙地下六合彩的開辦者，也沒有欺騙黃某，設圈套賭博和弄虛作假騙取錢財這種情形并不適用于該案。郁某等行為人連續三次中獎雖然是極小概率的事件，但這只能歸結于行為人“運氣太好”，而不是“騙術太高”，不能將行為人通過參加賭博贏取的數額認定為詐騙金額。

在評析上述六合彩調包案件的定性問題時，賭博這一非法活動對案件定性的分析起到了很大的干擾作用。但筆者認為，地下六合彩賭博行為應該對案件的定性并無實質性的影響。此處再試舉一福彩投注站調包案（本書第10號案例）的例子，繼續分析。

在一個合法的福利彩票投注站里發生了前述類型的調包案件，行為人在某期福彩開獎購買截止時間之前，攜帶裝有20,000元現金的密碼包到投注站，取出自己事先寫好的20,000元能夠買下的眾多彩票號碼，要求投注站站長照單下注。行為人聲稱為了增加運氣指數，20,000元經投注站站長清點之后要予以封存放在密碼包里鎖上密碼，不能見光，但密碼包就放在投注站里，由行為人和站長共同看管，開獎后，如中獎金額超過20,000元，則行為人拿走密碼包并兌走扣除20,000元后剩余的獎金，如未中獎或中獎少于20,000元，則行為人開包付款，在向站長補足差價的同時取走密碼包。投注站站長為了做成這筆業務，同意照此辦理。行為人采用與前述案件中同樣的手法調了包。

開獎后，行為人運氣好總共中獎了50,000元，行為人便將道具包和30,000元獎金取走，剩下的20,000元獎金算作買彩資金支付給站長。行為人與站長之間的債權債務消滅。由于該案中無人受損，即使行為人中獎獲利了30,000元，也不應以犯罪評價，不構成詐騙罪。若開獎后，運氣尚可，但總共只中了10,000元，行為人放棄兌獎迅速逃匿，站長撬開密碼包后，發現里面是一沓紅色的收據紙，則該案的定性應為詐騙罪。理由為，投注站站長先行墊付了20,000元按照行為人所寫下的彩票號碼幫行為人購買彩票，站長自掏腰包20,000元買到了所有權是行為人的彩票，無論彩票是否能夠中獎，彩票中蘊含的中獎機會和利益都歸行為人所享有。與之相對，無論中獎還是不中獎，行為人都要向站長支付這20,000元購買彩票的費用，這是行為人對站長的負債。開獎后，只中獎10,000元，行為人逃匿，則是逃匿廢債行為，構成詐騙罪，詐騙金額為站長的損失金額10,000元。

關于該案中的調包行為，筆者也認為對案件定性起到的是干擾作用，上了密碼鎖的皮包所起到的是質押擔保作用，擔保行為人向站長履行支付購買彩票的費用，但該擔保實質上是虛假擔保，和用虛假票據擔保是一樣的，詐騙的色彩很重。但即使存在虛假擔保，債務到期能夠履行的，也不能認定有非法占有目的，不屬于詐騙，債務到期行為人逃匿的，具有非法占有目的，應屬詐騙。該案中，行為人對于中獎超過20,000元的情況下，如數支付站長購彩款是確定的，故行為人的主觀故意雖較為概括，但可以肯定的是，中獎情況下行為人確無非法占有目的。

站長產生了行為人買彩的錯誤認識，而做出了處分行為，在未中獎的局面下，該處分行為導致站長損失了購買彩票的費用，同時令行為人實質上獲得了自己寫下號碼的彩票這個物品，即使彩票并未交付到行為人的手中，行為人也因此獲得了彩票中所蘊含的中獎機會和利益。

在福彩投注站調包案這個例子中，站長的墊資購買彩票行為是財產處分行為，站長也具有處分意識，該處分行為導致了站長的財產損失，也給行為人買到了蘊含有中獎機會的彩票，行為人實質上所獲得的彩票（無論是否中獎）與站長支出的20,000元具有素材的同一性，互為表里。故行為人在福彩投注站調包案中的行為應定性為詐騙罪，調包行為僅是一個干擾因素。

秘密竊取回用于質押的財物，致使無物可質，的確侵犯了質權人的合法占有權，如據此造成質權人損失，則成立盜竊罪；如秘密竊回用于質押的財物后，還以財產丟失為由向質權人索賠，則成立盜竊罪與詐騙罪的牽連犯，從一重處斷，以盜竊罪定罪處罰。但竊回用于質押之財物的同時，以其他無價值財物“頂包”質押，欺騙質權人用以繼續擔保債務履行的，應屬虛假擔保取財，如不履行債務而逃匿，則系詐騙行為，履行債務者，不成立詐騙犯罪。

發生在合法的福利彩票投注站里的調包案件與發生在非法六合彩投注點里的調包案件在本質上并無不同，地下六合彩雖系非法賭博，但行為人在賭博時并未詐賭，黃某之類的接單人買到的六合彩雖系黃某墊資，但六合彩彩碼的所有權人是行為人，無論這些買到的六合彩彩碼是否中彩，行為人都負有支付這部分買彩費用的義務，接單人向上家莊家付款買彩下注的財物處分行為既導致了接單人的損失，也令行為人獲得了蘊含中獎機會的六合彩彩碼，接單人的損失與行為人獲得的六合彩彩碼具有素材的同一性。

綜合看來，在六合彩調包類案件中，應以黃某等報單人（被害人）的實際損失作為詐騙犯罪金額，實際損失應為報單人向上家莊家買彩下注所支出的費用，如出現中小獎而行為人放棄兌獎逃匿的情況，實際損失中應扣除報單人可以直接兌獎的金額，如該費用難以確認，才能以行為人調包取回的金額作為詐騙金額，該金額是行為人與黃某等報單人商定的墊資買彩下注價格，并以存疑有利于被告人的原則認定數額，但肯定不能以行為人中獎獲利的金額作為詐騙金額。因為，該類案件中，受騙人處分財產給行為人帶來的非法利益并不是中彩，而是蘊含中彩可能的彩碼本身。

討論六合彩調包類案件，可以厘清盜騙結合案件中受騙人（被害人）的處分行為、處分意識與行為人獲得之非法利益之間的關系。但這只是技術上的研討，前述兩個地下六合彩調包案件雖然被生效判決定性為詐騙罪，但也有生效判決將作案手段相同的六合彩調包案件定性為盜竊罪的。如貴州賀州中院審理（2020）桂11刑終5號案件、浙江麗水中院審理的（2018）浙11刑終213號案件。基于此，筆者認為辯護律師在郁某等四人六合彩中獎案中主張行為人之行為構成賭博罪的辯護方向并沒有問題，案件最終的定罪量刑并不由辯護律師們掌握。辯護律師在辦理案件時是有立場的，竭力闡述自己的觀點并尋找論據以求獲得無罪、輕罪判決是辯護律師的職責。“辯護律師認為”不是判決書上的“本院認為”，顯然承擔不起“經得起時間檢驗、歷史檢驗”這副重擔，這副重擔也不是辯護律師這個角色在法庭上應該承擔的，辯護律師需要承擔的僅是言之有理、言之有據的這副擔子。

在合法交易過程中發生的調包案件多發于運輸過程中。在運輸過程中，貨物脫離了貨主的控制，而在承運人的控制之下，調包的時間、空間和便利程度要比當面調包寬裕得多。

對于在運輸過程中由承運人實施的調包行為如何定性，也涉及被騙者處分意識的涵攝范圍問題。《刑事審判參考》第807號案例中有切中要害的評析。評析中的主要觀點為：在運輸合同的履行過程中，行為人采用調包的方法，伙同他人以低蛋白豆粕調換高蛋白豆粕，屬盜騙交織手段。由于行為人在承運貨物時，即取得貨物的控制權，行為人秘密竊取的相當于是自己的財物，不可能成立盜竊罪。行為人成功獲取財物的關鍵在收貨環節，因為行為人所使用的是以假亂真的調包行為，致使收貨人、被害人產生貨已按質按量收到的錯誤認識，正是因為這一錯誤認識，行為人才順利獲得了對被調包財物的占有，調包行為在本質上符合詐騙的特征，應當定性為詐騙犯罪。此處值得注意的是，貨物在運輸中如系被托運人封緘包裝，則案件定性會有爭議。筆者以聚酯切片封緘調包案（本書第11號案例）為例，試做分析。

托運人將五噸共二十袋優質聚酯切片委托行為人用廂式貨車從江蘇淮安運到浙江臺州，出發前，托運人將廂式貨車的貨箱上鎖，告知承運人貨送到浙江臺州后取貨人自會帶鑰匙開鎖取貨，運費先由托運人支付一半，接貨人在取貨時會付清下一半。車行到半路，承運人在停車吃飯時，打電話叫來鎖匠，稱自己開貨箱的鑰匙找不到了，需要開貨箱拿里面的私人物品，但不能破壞鎖，鎖匠開鎖后，承運人將其中的八袋聚酯切片調包成事先準備好的價格便宜的聚酯切片并鎖好車廂，運到臺州交貨。接貨人用鑰匙開箱后，經卸貨清點，數量正確，當即支付了另一半運費。

聚酯切片封緘調包案是實質上的盜騙交織案件，與之相比，《刑事審判參考》第807號案例因為貨物并未封緘包裝，卻是表面上的盜騙交織案件。因為在聚酯切片封緘調包案中，承運人調包時，被調包的優質聚酯切片因為系封緘物，承運人并未合法占有該部分聚酯切片，故在這個案例中承運人的確存在采用秘密手段竊取他人所占有財物的行為。但在《刑事審判參考》第807號案例中，承運人在運輸途中對于貨物是合法占有，調包行為只是看似盜竊，實非盜竊，案例執筆人更是斷言行為人秘密竊取的相當于是自己的財物，不可能成立盜竊罪。

研究聚酯切片封緘調包案這個實質上的盜騙交織案件的定性時，不難發現，盜竊行為在車到浙江臺州之前就已經既遂了。不妨設定，接貨人在清點貨物時發現有的包裝袋看起來很舊，于是生疑，進一步檢查后發現端倪，揪住承運人并立即報警。此種情況下，案件定性不會有爭議，應為盜竊罪既遂。故聚酯切片封緘調包案實質上是行為人在中途完成了盜竊行為，調包交貨只是盜竊犯罪的后續行為和掩蓋手段，接貨人未發現，則承運人實現了盜竊后的安全脫身，因此，聚酯切片封緘調包案應定性為盜竊罪。

此處，需要再厘清聚酯切片封緘調包案與前述超市白酒調包案（本章第7號案例）之間的不同。行為人在超市里調包白酒，雖然是在超市里實施的秘密竊取行為，但只要行為人還未走出超市，其均未排他性占有被調包的白酒，盜竊均未完成，其只能通過店員的處分行為才能占有被調包的白酒。而在聚酯切片封緘調包案中，承運人在接貨人于浙江臺州收貨之前就已經通過打開封緘，而轉移占有了被調包的優質聚酯切片，該轉移占有并非基于被害方的處分行為。

若再繼續深入分析《刑事審判參考》第807號案例，可以發現，承運人在運輸途中的調包高蛋白豆粕的行為實質上是侵占委托占有物的行為，但途中所發生的調包在運輸尚未結束時還不一定成立侵占罪，因為侵占罪只侵害所有，而不侵害占有，在運輸尚未結束還未交貨清點時，尚缺少拒不返還這一要件。如被調包財物在途中就被承運人轉賣變現，則承運人實現了對被調包財物的終局所有，該轉賣行為已經充分表明其拒不退還，拒不退還要件已經成就，由于侵占罪屬于對個別財產的犯罪，侵占罪在貨物送達之前似乎已既遂。此處所引發的疑問是，既然侵占罪似乎已經既遂，所侵占之財物已經變現，后面的虛與委蛇用低價值貨物進行搪塞的行為還能夠影響對案件定性的評價嗎？

筆者認為，能！

如在貨物送達之前，未封緘的被調包財物尚未被承運人轉賣、贈予、抵債，則被調包財物還在承運人的占有之下，拒不返還要件在有返還請求權的人提出請求之前尚不能成就，在拒不返還要件尚不成就的情況下，導致了行為人只實施了一個調包的“駕車行為”，但行為的定性卻占了侵占罪和詐騙類犯罪這兩條“車道”，“車子在壓線行駛”，只有在到達目的地之后，案件定性才能見分曉。之所以認為行為人的調包行為還占了詐騙類犯罪的車道，是因為行為所針對的價值高的貨物之物理位置已經被移出運貨車輛，用于調包的低價值貨物也已經就位，從虛構事實和隱瞞真相的角度來看，結合犯罪對象被移動和調包，承運人的調包行為應也可同時被評價為著手實施詐騙。到達目的地交貨時，如對方被蒙蔽，根本不知道貨物被調包，固然不會提出返還被調包財物的請求，承運人的拒不返還要件也不會成就，案件定性脫離侵占罪這條車道，駛入詐騙犯罪的車道，收貨人陷入錯誤認識清點收下貨物，承運人脫身并平和獲得了對委托占有的被調包財物的占有，詐騙犯罪既遂。到達目的地交貨時，如對方識破了調包，要求承運人交出貨物，承運人為求脫身，當即上車發動貨車逃匿，則拒不返還要件成立，案件定性駛入侵占罪這條車道，但“車輪”還壓在詐騙犯罪的白線上，雖然成立侵占罪既遂，但其欺騙行為被識破，收貨人未產生錯誤認識也未做出處分財物的行為，符合詐騙類犯罪未遂，兩罪競合，擇一重處斷。如果被識破后，承運人立即道歉并表示愿意返還或賠錢，則拒不返還要件不成就，“定性之車”完全駛出侵占罪車道，進入詐騙犯罪這條車道，雖然此時被調包財物已經在承運人的控制之下，但因其尚屬合法占有，雖已著手欺騙對方，但對方并未產生錯誤認識，也沒有實施自愿處分行為，此時構成詐騙類犯罪未遂。

隨著網上購物習慣的養成，網購調包案件也開始頻繁出現，被害人是因為產生何種錯誤認識而處分財物，也會產生爭議。此處以一起檢方以盜竊罪提起公訴，但法院改變定性的網購調包案（本書第12號案例）為例，試做分析。

網購調包案的簡要案情如下：

2017年1月至10月，行為人汪某通過其本人掌控的多個淘寶賬號在阿迪達斯天貓旗艦店下單購買了涉及11個型號的阿迪達斯運動鞋360雙，并在網購下單時編造了虛假的收貨人名稱、收貨地址和聯系電話等信息。下單后，汪某通過瀏覽天貓訂單的物流信息，查詢到了相關訂單的派送信息并主動電話聯系派送員，要求派送員將貨送至其重新確認的新地址并親自出面簽收了運動鞋。之后，汪某利用天貓電商平臺“購物7日內無理由退貨”的相關規則，以從其他商家處購買的假冒運動鞋調包置換相應數量的阿迪達斯運動鞋，然后在天貓電商平臺上申請無理由退貨，并將置換后的356雙假冒運動鞋通過郵寄的方式退回商家，商家工作人員查驗入庫后，為汪某辦理了相應的退款手續。通過此種方式，汪某獲得被害商家共計價值人民幣530,000余元的財物，其中有人民幣26,982元的退款，因被商家發現調包而未予辦理退款手續。

案發后，公安機關追繳了上述阿迪達斯運動鞋360雙，并已發還被害單位，汪某自行向公安機關退出錢款人民幣150,000元。

網購調包案的審理情況如下：

檢方以汪某犯盜竊罪提起公訴，指控汪某利用在商家天貓旗艦店“購物7天無理由退貨”的交易規則，多次購買正品鞋后調包成假冒鞋，以不為商家所知悉的手段，竊取商家財物，其行為構成盜竊罪。

一審庭審中，辯護律師提出汪某的行為應構成詐騙罪。

一審法院經審理，對案件定性爭議的主要評析意見如下：

檢方指控的罪名不當。盜竊是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物的行為，其邏輯結構可以表述為，行為人竊取財物—被害人失去對財物的有效控制—行為人取得財物；詐騙是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的手段，騙取公私財物的行為，其邏輯結構可以表述為，行為人實施了詐騙行為—被害人陷入錯誤認識—被害人基于錯誤認識交付財物—行為人取得財物—被害人產生損失。故盜竊罪與詐騙罪的主要區別在于行為人獲取財物時起決定性作用的手段是竊取還是欺騙、被害人是否基于錯誤認識實施了處分財物行為。該案中，汪某通過所掌握的多個淘寶賬號在被害單位天貓旗艦店下訂單、付款網購了大量運動鞋，其雖向商家編造了虛假的收貨人名稱、收貨地址、聯系電話等信息，又主動聯系派送人員稱收貨人的相關信息填寫有誤而由其本人出面簽收了涉案商品，但其所支付的購鞋款項真實有效，依據《物權法》的相關規定，涉案運動鞋的所有權自交付時起即歸其享有，故汪某在該階段所實施的一系列行為尚不應納入《刑法》調整范圍；而汪某選擇行使相關消費者權益保護法律賦予電商平臺消費者的“購物七日內無理由退貨”之權利，以從其他商家處購買的假冒運動鞋調包相應數量的阿迪達斯運動鞋并向商家申請退貨，商家相關工作人員收到其郵寄退回的假冒運動鞋后，經查驗認為退貨商品達到“完好”標準并準予入庫，被害單位確認消費者的退貨商品確已入庫后才進行相應的退款操作，故汪某在該階段所實施的一系列行為顯已發生質變，應納入《刑法》調整范圍，且其主要以虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段令被害單位產生錯誤認識從而收鞋退款，處分財物，應以詐騙罪論處。

2018年6月26日，一審法院作出（2018）蘇0591刑初104號刑事判決，判決汪某犯詐騙罪，處有期徒刑十年，并處罰金人民幣十五萬元。

一審宣判后，汪某不服，提出上訴。

二審中，汪某和辯護律師均認為該案應定性為合同詐騙罪。

二審法院經審理，對案件的定性爭議的評析意見為：

合同詐騙罪的立法本意在于打擊利用經濟合同實施的犯罪，要求行為人必須實施與合同約定相關的經濟活動，即具有與簽訂、履行合同相關的經營活動。汪某雖然與被害單位之間存在合同關系，但其犯罪的主要形態是通過調包鞋子達到非法占有退款的目的，并無真實履行合同的意圖，其行為符合詐騙罪的構成要件。

2018年9月18日，二審法院作出（2018）蘇05刑終700號刑事裁定，裁定駁回上訴、維持原判。

網購調包案具備調包案件的典型爭議點：其一是盜竊還是詐騙，其二是普通詐騙還是合同詐騙。一審法院對于第一個爭點的評析意見，精準地切分了該案前后的兩個階段，指出第一個階段是正常的網絡購物行為，第二個階段才是犯罪。汪某是騙錢，而不是偷鞋，商家送到他手里的鞋是他買來的，商家退給他的錢才是他通過調包退貨的手段騙來的，商家受欺騙所產生的錯誤認識不是把真鞋發貨給汪某的前一筆網購，而是把調包后的假鞋當作真鞋收下來的后一筆退款，商家的處分財物行為是退款，這個退款行為導致了商家損失，也致使汪某獲得了非法利益——退回的款項。行為人所獲得的非法利益與被害人的財產損失由同一個財產處分行為所致，符合素材的同一性，所以，案件定性為詐騙犯罪。

如果緊盯著鞋子，我們的思路就被陷在“調包”這兩個字里，諸如“是呀，汪某不該占有這些真品鞋子啊”“是呀，這些真品鞋子是他調包得來的呀”。一旦我們只看到鞋子，鞋子就會把我們往盜竊罪那邊帶，但當我們轉眼看到退款，就能看到一審法院評析意見中那把劈開前后兩個階段的“刀”，而且手起刀落，干凈利索，橋歸橋、路歸路。只是，一審法院的評析意見中提及盜竊罪與詐騙罪的主要區別在于行為人獲取財物時起決定性作用的手段是竊取，還是欺騙，雖然不少人都持有這一觀點，但起決定性作用是一個非常主觀的標準，何謂“決定性”的作用，各人的看法可能都不一致，在盜、騙都起作用的情況下，二者缺少一個，行為人的事情都辦不成，要搞清楚哪個才是決定性的，恐怕很難有定論。

實質上，汪某網購調包案中之“調包”只是一個對定性的干擾因素，因為這個案件中并不存在盜竊行為。由于汪某收到網購的阿迪達斯真品運動鞋時，這些運動鞋的所有權人就已經是汪某了，汪某即使把這些真品鞋子都扔掉或者送人，其也是有權處分的。這和承運人在運輸過程中對貨物進行調包的情況不一樣，承運人調包時，雖然對被調包的貨物是合法占有，但是承運人并非這些貨物的所有權人，故無權處分貨物。汪某卻與之不同，收到真品鞋子之后，網購合同已經履行完畢，他既是真品鞋子的合法占有者，也是真品鞋子的所有權人，因此汪某無法對自己占有的這些真品鞋子實施盜竊行為，故汪某網購調包案中雖然存在調包行為，但并無盜竊行為，該案中只有騙，沒有盜！

對于汪某網購調包案中普通詐騙罪與合同詐騙罪的爭議，本章的觀點與二審法院的評析意見相左。由于汪某的詐騙行為是在簽訂履行合同中發生，退貨、退款也是在履行合同，只不過是在履行合同中的法定或約定的退貨條款，且被害方是經營者（商家），故似應認定為合同詐騙罪。具體理由筆者在“合同詐騙罪中的合同”一章中有詳細分析，在此不再贅述。

實務中的調包案件，不僅有承運人調包貨物的，還有供貨商調包樣品的，如廣西百色中院審理的（2016）桂10刑終382號案件；還有調包送貨單的，如福建廈門中院審理的（2014）廈刑終字第229號案件；甚至有調包海關查扣的待銷毀走私品的，如福建福州中院審理的（2018）閩01刑終498號案件。前兩個案件被法院定性為合同詐騙罪，后一個案件被定性為職務侵占罪。

在詐騙類犯罪的基本階層構造中，犯罪行為通過了受騙者的處分行為和處分意識這個階層的篩選之后，進入取得財產這個層級。相對于其他四個層級，行為人（第三人）取得財產這一層級在實務中的爭議最少，畢竟，行為人自己在犯罪時最關心的就是取得財產，正是基于這個“最關心”，警方破案之時，基本上就是行為人“取得財產”行為已經被證據充分證明之時。故本章不對取得財產這個層級展開分析，直接進入最后一個層級——被害人遭受損失。