第五節(jié) 遭受損失

在廣義的調(diào)包類案件中，不僅有對財物的調(diào)包，還有人的調(diào)包，即冒名頂替?，F(xiàn)實生活中的冒名頂替案件很多，有冒用他人名義簽訂合同、冒用他人票據(jù)、冒用他人信用卡，冒名騙保，還有冒名頂替上大學(xué)的，甚至還有頂包替罪的。與調(diào)包財物案件相比，冒名頂替類案件容易產(chǎn)生遭受損失方面的爭議，爭議集中在究竟有沒有損失與誰有損失這兩個方面。經(jīng)常被用來討論有沒有損失的案例是保安偷租案（本書第13號案例），該案案情簡單，但爭議很大。

保安偷租案的簡要案情如下：

小區(qū)保安王某發(fā)現(xiàn)本小區(qū)某棟某室房屋長時間無人居住，遂認(rèn)為可以化名以自己的名義將該房屋出租，收取租金。王某設(shè)法更換了該房屋的門鎖，冒充自己就是該房屋的房主，以化名與到該小區(qū)尋租的某租客簽訂了房屋租賃合同，前后共收取了租客支付的十萬元租金。后來，該房屋房主出國歸來，發(fā)現(xiàn)房屋被他人出租，遂報警。

保安偷租案的爭議是被害人有無損失、罪與非罪以及此罪與彼罪。涉及的罪名有非法侵入住宅罪、盜竊罪、詐騙罪與合同詐騙罪。

無罪的觀點認(rèn)為，該案是不當(dāng)?shù)美?。保安王某?yīng)將租金返還給房主，民事手段即可解決，沒有必要動用刑事手段將該案拔高為犯罪。

持非法侵入住宅罪的觀點認(rèn)為，偷租固然是不當(dāng)?shù)美?，但王某換鎖入宅之行為未經(jīng)房主同意，此行為構(gòu)成非法侵入住宅罪。

持盜竊罪的觀點認(rèn)為，房屋的“使用權(quán)”屬于財產(chǎn)性利益，可以成為盜竊的對象，王某采用不為房主所知的手段竊取了房屋的財產(chǎn)性利益，構(gòu)成盜竊罪。

持詐騙罪的觀點認(rèn)為，保安王某通過換鎖而取得對房屋事實上的占有與控制，進(jìn)而通過冒用他人身份的手段制造自己是戶主的假象，租客（受騙人）在基于這一錯誤認(rèn)識的情況下，將租金十萬元交付給王某。至此，本該屬于房主的十萬元租金落入王某之手，兩相結(jié)合，王某的“偷租”行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

持合同詐騙罪的觀點則認(rèn)為，王某以非法占有為目的，冒用他人名義與租客簽訂合同，騙取財物，其行為符合《刑法》第二百二十四條規(guī)定的五種情形之一，構(gòu)成合同詐騙罪。

劉憲權(quán)教授和李舒俊博士認(rèn)為，該案應(yīng)定性為詐騙罪。其觀點為，“偷租行為雖構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，但行為之不?dāng)?shù)美膶傩圆⒉皇菍φJ(rèn)定詐騙罪的阻卻事由，只是財產(chǎn)受損人與受騙人不一致，受騙人（租客）將本應(yīng)屬于戶主（被害人）所有的租金，因錯誤認(rèn)識而處分給了王某，致使房主受損，故，偷租行為構(gòu)成詐騙罪”。上述主張定性為詐騙罪的觀點實質(zhì)上是將保安偷租案定性為三角詐騙，受騙者是租客，受害人是房主，行為人是保安王某，受騙者（租客）陷入錯誤認(rèn)識而處分了自己有權(quán)處分的財物（租金），因而產(chǎn)生了被害人（房主）受損且行為人（保安王某）獲利的結(jié)果。

上述三角詐騙觀點遇到的質(zhì)疑是，房主并沒有將房屋出租以收取租金的主觀意愿，更沒有實施出租房屋以圖收取租金的客觀行為，既然房主無意于出租房屋，不僅保安王某將房屋出租行為的本身已經(jīng)違背了房主的主觀意愿，而且租客住在房屋里的行為本身也違背了房主的主觀意愿，這已經(jīng)不是房主收沒收到租金的問題，而是房主根本不愿意出租的問題、房屋里不能住進(jìn)別人的問題。這也不是租客和王某不能進(jìn)入房屋的問題，而是任何第三人都不能進(jìn)入房屋的問題。

筆者認(rèn)為，上述質(zhì)疑加上房主全程不知情，無出租房屋意愿，在論證構(gòu)成三角詐騙時，比前述微信二維碼案件（本書第1號案例）顯得更加復(fù)雜。微信二維碼案件中，店主雖然沒有收到錢，但店主作為受害人好歹還是有賣奶茶、賣菜等交易行為和通過交易獲取財物之意愿的。而保安偷租案中，房主壓根就沒有出租房屋以獲取租金的意愿，這便導(dǎo)致了對房主有損失這一結(jié)論的質(zhì)疑。

值得注意的是，房屋使用權(quán)作為財產(chǎn)性利益具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性以及價值性三個特征，其應(yīng)包含在《刑法》分則第五章規(guī)定“侵犯財產(chǎn)罪”之財產(chǎn)范圍內(nèi)。在保安偷租案中，房主對于出國期間房屋因為閑置而不產(chǎn)生租金這一狀況是有意為之，這種“有意為之”是對于出國期間房屋使用權(quán)之經(jīng)濟利益的放棄，質(zhì)言之，出國期間房屋使用權(quán)之經(jīng)濟價值這一財產(chǎn)性利益對于房主來說是無積極價值的“財產(chǎn)”，這種已經(jīng)被房主視為無積極價值的“財產(chǎn)”，在被保安王某“弄”到手之后并被其利用，是否會產(chǎn)生房主的財產(chǎn)損害，這是一個值得商榷的問題。此處需要強調(diào)的是，對于房主來說，此無積極價值的“財產(chǎn)”并非不能成為侵犯財產(chǎn)罪的對象，但如果房主并未因此而產(chǎn)生財產(chǎn)利益上的損害，則不能將保安王某之獲利金額與房主之財產(chǎn)損失相鏈接。倘若，保安王某盜竊了已經(jīng)被小區(qū)物業(yè)公司兌獎的獎券，這些獎券是小區(qū)業(yè)委會在所組織的年終業(yè)主聯(lián)歡會上發(fā)給參會業(yè)主鼓勵業(yè)務(wù)參加活動的，這些已被兌獎的獎券，對于業(yè)委會來說已經(jīng)沒有積極價值，但被王某竊取后轉(zhuǎn)手再去業(yè)委會兌一次獎，造成了業(yè)委會的損失，此種損失才屬于財產(chǎn)損害。我們在看到房主對于出國期間房屋使用權(quán)之經(jīng)濟利益的放棄的同時，也要看到房主的這一放棄行為之目的，該目的應(yīng)是握有房屋的排他性支配權(quán)和安寧，但這一排他性支配權(quán)和安寧被保安王某所侵害，導(dǎo)致房主寧愿放棄財產(chǎn)性利益而追求的目的落空，只是，該目的落空之侵害后果并不是經(jīng)濟利益的損失后果。

基于上述分析，筆者認(rèn)為：一方面，保安王某的行為確屬不當(dāng)?shù)美?，但其本人雖獲利，行為并不構(gòu)成侵財型犯罪，根本原因并非王某未實施非法行為或非法占有財物，而是案件中無人的經(jīng)濟利益受損；另一面，保安王某的行為雖不構(gòu)成侵財型犯罪，但可能構(gòu)成侵犯公民住宅安寧方面的犯罪，應(yīng)屬非法侵入他人住宅的行為。

此外，保安王某冒用房主名義與租客簽約的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪存在爭議，除了誰有損失這個爭議問題之外，合同詐騙罪中的合同具有相對性，行為人冒用他人名義詐騙，必須導(dǎo)致合同相對方當(dāng)事人受損，合同相對方當(dāng)事人沒有受損，而導(dǎo)致第三方房主受損的，難以在合同詐騙罪的涵攝范圍之內(nèi)（筆者注：在簽訂履行合同中，實施詐騙行為導(dǎo)致第三方擔(dān)保人受損，可以成立合同詐騙罪，但其中的擔(dān)保人也是主合同之從合同的當(dāng)事人之一，若將損失加在租客頭上，認(rèn)為租客花了租金但未租到?jīng)]有瑕疵的房子，從而受損。因該受損無法用金錢計算，會產(chǎn)生受損金額證據(jù)不足的后果。

實踐中，不僅有偷租房屋的，還有冒名把別人的房子賣掉的。冒名把別人的房子賣掉必然構(gòu)成侵財型犯罪，此類冒名賣房案件中的被賣房屋或者被收取的房款不可能再被評價為無積極價值的財產(chǎn)，因此，這類案件中，經(jīng)濟損失一定是存在的，只是伴隨著“是誰有損失、誰是被害人”的爭議而產(chǎn)生了盜竊和詐騙的定性爭議。此處以柳某坑兄賣房案（本書第14號案例）為例，試做分析。

柳某坑兄賣房案的簡要案情如下：

自2014年9月底起，行為人柳某對外謊稱自己系柳兄（即行為人柳某的親哥哥），并以柳兄的名義從事社會經(jīng)濟活動。

2014年12月3日，柳某帶著戶口本到湘潭市公安局某分局某派出所謊稱自己系柳兄，并以居民身份證丟失為由，申辦了一張以柳某本人頭像為身份證照片、卻是柳兄身份信息的居民身份證。

2015年6月底，柳某在父母家中竊取柳兄存放在父母家中的商品房買賣合同（該商品房買賣合同所指向的房屋尚未辦理產(chǎn)權(quán)證），并使用該張信息虛假的居民身份證，以柳兄的名義將柳兄簽訂的商品房買賣合同所指向的房屋以人民幣35萬余元的價格轉(zhuǎn)手賣給購房者田某，并通過先從開發(fā)商處退房再由購房者田某與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的方式辦理手續(xù)。

某日，柳兄的妻子（柳某的嫂子）在到派出所給子女辦理身份證時發(fā)現(xiàn)柳兄的身份證照片有異。經(jīng)家人進(jìn)一步查問，柳某還用上述身份證以柳兄的名義辦理的兩張銀行信用卡，案發(fā)前已透支本金四萬余元未還。柳兄報案。

案發(fā)后，柳兄向司法機關(guān)出具了諒解書。

柳某坑兄賣房案的審理情況和爭點如下：

檢方以柳某犯詐騙罪、信用卡詐騙罪提起公訴，并認(rèn)定柳兄為冒名賣房詐騙中的被害人。

一審中，柳某未委托辯護(hù)律師，庭審中一直保持沉默，合議庭向其釋明權(quán)利后，柳某仍堅持保持沉默。

一審法院經(jīng)審理后，認(rèn)定柳某騙取柳兄房產(chǎn)價值人民幣三十五萬余元，于2016年11月23日作出（2016）湘0304刑初266號刑事判決，以詐騙罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰，判處柳某合并執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣五萬元。

一審宣判后，柳某不服提出上訴。

二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實不清，于2017年8月9日作出（2017）湘03刑終151號裁定，裁定撤銷原判、發(fā)回重審。

一審法院重新組成合議庭后開庭審理該案。庭審中，檢方仍堅持指控柳某犯詐騙罪和信用卡詐騙罪。柳某未再保持沉默，辯稱是受到了債主的威脅和指使才實施犯罪。

法院經(jīng)審理，對柳某的賣房行為之定性的主要評析意見為：該行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，控方關(guān)于詐騙罪的指控，與法不符。

其一，盜竊罪侵害客體為公私財物所有權(quán)，所謂公私財物，既包括動產(chǎn)，也包括不動產(chǎn)。而《刑法》第二百六十四條也并未將房屋、土地等絕對不動產(chǎn)明確排除在盜竊對象之外。

其二，柳某以非法占有為目的，不僅秘密地將他人的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人所有，還徹底排除了原產(chǎn)權(quán)人的追回權(quán)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

其三，柳某的行為與詐騙罪的構(gòu)成要件不符。詐騙罪的行為特點在于“欺詐”，即通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，讓受害人或被騙人誤以為真，“心甘情愿”地交付財物。雖說從實質(zhì)上講，喪失財物占有并非被害人的真實意志，但就客觀而言，財物交付是經(jīng)過被害人直接或間接同意，至少是在其知情條件下發(fā)生的。而該案被害人柳兄自始至終都不知道商品房買賣合同被竊的事實，更毋庸說參與房產(chǎn)交易，喪失財物占有絕對性地違背了被害人的意志，更符合盜竊罪的主觀形態(tài)。

其四，詐騙罪的被害人和受騙人通常為同一人，即便在兩者并不一致的“三角詐騙”中，基于某種法律事實，受騙人也是享有處分被害人財物權(quán)限或地位的關(guān)聯(lián)人，但不論哪種情形，受騙人均為有權(quán)處分人。然該案被害人為柳兄、受騙人卻為購房者田某，不僅主體不同，而且后者無權(quán)處分前者財產(chǎn)，因此不符合詐騙罪的財物交付需為有權(quán)處分的特點。因柳某系盜竊近親屬財物，且柳兄出具諒解書，對其表示諒解，可酌情從輕處罰。

2018年8月6日，一審法院作出（2017）湘0304刑初195號刑事判決，以盜竊罪和信用卡詐騙罪對柳某數(shù)罪并罰，判處合并執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣五萬元，退賠被害人柳兄財物損失350,872元。宣判后，檢方未提出抗訴、柳某亦未提出上訴。

柳某坑兄賣房案中值得研究的典型意義在于，案件中有明顯的盜、騙交織，并且涉及三角詐騙，案件的定性還會隨著誰是被害人、誰受到了損失的變化而出現(xiàn)變化。如果被害人被確定為購房者田某，則柳某冒用他人名義與合同相對方簽訂合同，騙取合同合同相對方財物，造成了合同相對方的損失，構(gòu)成詐騙罪（合同詐騙罪），受損失的是購房者田某，由柳某退賠田某的損失。如果被害人被確定為柳兄，則柳某采用秘密的手段，在柳兄不知情的情況下，將屬于柳兄的房屋轉(zhuǎn)手變賣，造成了柳兄的損失，構(gòu)成盜竊罪，由柳某退賠柳兄的損失。

法院排除該案系三角詐騙的理由是，即使在三角詐騙罪中，受騙人也是享有處分被害人財物權(quán)限或地位的人，購房者田某是受騙人，其并不享有處分柳兄財物的權(quán)限。對此，有觀點認(rèn)為，“受騙者陷入認(rèn)識錯誤并處分了自己財產(chǎn)，該處分行為導(dǎo)致被害人遭受財產(chǎn)損失，是新型的三角詐騙，這種新型三角詐騙，與傳統(tǒng)的三角詐騙以及兩者之間的詐騙并沒有實質(zhì)區(qū)別”。故法院以受騙者必須具有處分被害人財物的權(quán)限才具有構(gòu)成三角詐騙犯罪的條件之一，似留下了商榷空間，但由于柳兄對此事一無所知，全程無行為無意識，這并不影響該案的定性。

柳某坑兄賣房案中，阻卻詐騙罪構(gòu)成的事由實質(zhì)上依然是被害人處分自己財物的意愿和對處分行為的認(rèn)知。被害人柳兄被蒙在鼓里，什么都不知道、什么都沒干，未實施任何處分自己財物的行為，財物就“飛走了”“沒有了”，這無論是在兩者之間的詐騙，還是在傳統(tǒng)三角詐騙，甚而在新型三角詐騙中，定性為詐騙罪都是不能被接受的。

筆者之所以認(rèn)為有行為能力的被害人徹底不知情、無處分意識、無處分行為的案件，難以成立詐騙罪，是因為在所有的詐騙案件中，被害人失財都是“自己實施了某行為”所致，該行為可以是主動追求，也可以是被動承受，可以是有心栽花，也可以是無心插柳，諸如網(wǎng)絡(luò)詐騙中是自己主動把錢匯出去的，集資詐騙中是被高息利誘而投入資金的，合同詐騙中是主動發(fā)貨的。但凡“人在家中坐、禍從天上來”的案子，雖有損失，但都不應(yīng)以詐騙類犯罪定罪。即如柳某坑兄賣房案中的信用卡詐騙罪，柳兄也不是信用卡詐騙罪的被害人，柳某以柳兄名義騙領(lǐng)銀行信用卡并透支，被害人系銀行而不會是柳兄，柳兄并無向銀行還款的義務(wù)（筆者注：柳某的行為系使用柳兄的身份資料騙領(lǐng)信用卡并使用，構(gòu)成信用卡詐騙罪）。因此，該案應(yīng)定性為盜竊罪。

關(guān)于案件中受損的被害人的不同對案件定性的影響。

由于在實務(wù)中，在房主不知情的情況下，想把房屋這一登記占有的不動產(chǎn)賣掉，并且交易成功、轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)是很難實現(xiàn)的，因此，柳某坑兄成功是很少見的，個中原因似在于該房未辦理產(chǎn)權(quán)證，且柳某有一個從開發(fā)商處退房的行為。為便于分析案情，筆者仍視作柳某將柳兄的房屋直接賣給了田某，以簡化案情（筆者注：退房并收取田某支付的房款之行為能不能評價為柳某將房屋賣給了田某，有商榷的空間，柳某將房屋退給開發(fā)商，開發(fā)商和田某重新簽訂商品房買賣合同，柳某賣給田某的還是不是房屋這一標(biāo)的是值得商榷的，這不是筆者所關(guān)注的重點）。

柳某與田某之間完成了房屋買賣和登記變更，田某獲得房屋產(chǎn)權(quán)，田某雖被欺騙，但在該案中購房者并無損失。此處需要厘清的問題是，是否因為田某之無損失就否定柳某之欺騙行為不構(gòu)成詐騙類犯罪？恐怕尚不能斷言。因為，三角詐騙中的確存在處分財物的被騙者并未產(chǎn)生損失的情形，且被定性為詐騙罪的案件中，固然需要有損失的存在，但也不強求被騙者本人有損失，第三人產(chǎn)生損失也可。同時，案發(fā)時，田某是不是就絕對沒有損失，恐怕也難定論。因為諸如田某這樣的購房者有可能會面臨原房主的連環(huán)訴訟和追奪，甚至房屋管理部門也會面臨原房主提起的行政訴訟以推翻過戶登記。（見本書第42號案例，辦證賣房詐騙案，兩案的定性不同）

故犯罪所造成的損失由誰終局性承擔(dān)，恐怕并不是刑事訴訟程序和刑事判決能終局解決和評判的問題。但刑事判決必須在判決書中確定案件的被害人，這不僅涉及刑事訴訟中當(dāng)事人和證人的權(quán)利義務(wù)，也涉及判決書主文中對退賠的判決。倘若，柳某在收取田某部分購房款后，在辦理房屋退房變更登記時，辦理人員是恰好是柳兄的好友，好友借故給柳兄打電話詢問此事，導(dǎo)致柳某的行為敗露，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記未辦理成功，柳兄報案且無損失。在這種情況下，柳某盜竊未遂，購房者田某如屬善意且對柳某冒名一事不知情，要求柳某退錢未果，也報案。此時，購房者田某因受騙而產(chǎn)生損失就顯而易見，柳某的行為系針對房屋的盜竊罪未遂和針對已收取購房款的詐騙罪（合同詐騙罪）既遂，案件中同時出現(xiàn)沒有實際損失的盜竊罪被害人柳兄與有實際損失的詐騙罪（合同詐騙罪）被害人田某，只是由于柳某只實施了一個行為，屬想象競合，從一重罪處斷。那么，柳某順利辦理退房手續(xù)并順利收取了田某的購房款后，購房者田某之就一定沒有損失了嗎？柳兄就一定失去了房屋所有權(quán)嗎？這倒不一定，只是田某在形式上拿到了房屋產(chǎn)權(quán)，而柳兄在形式上失去了房屋所有權(quán)，刑事判決對于案件事實與損害后果也只能認(rèn)定到這個層面。至于刑事判決生效后，是否會發(fā)生民事上的連環(huán)訴訟，也不是刑事判決所能決定和解決的?；诖?，順利辦理房屋變更登記的后果是田某的損失不顯而易見，但田某與柳某之間的交易存在瑕疵，交易結(jié)果在客觀上存在不確定性，屬支付對價卻未能買到?jīng)]有瑕疵的房子，故依然存在潛在的財產(chǎn)損失，柳某的行為依然是欺騙行為，只是欺騙數(shù)額無法確定，與盜竊柳兄房屋成立的盜竊罪想象競合，按擇一重罪處斷，定性為盜竊罪。

被害人遭受財產(chǎn)損失是詐騙犯罪的階層構(gòu)造中的最后一層級，該層級中不僅會產(chǎn)生此罪與彼罪的爭議，還有詐騙犯罪數(shù)額認(rèn)定的爭議。由于本書另有章節(jié)專涉詐騙犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題，故本章對此不再展開討論。

按照詐騙犯罪的階層構(gòu)造來層層篩選和識別行為人的行為是否構(gòu)成詐騙犯罪，會因為理論界對詐騙犯罪理論研究的推進(jìn)而不斷地受到考驗，詐騙罪還需不需堅持被騙人與行為人之間的互動、盜竊和詐騙還是不是互斥關(guān)系等問題也在影響本章內(nèi)容的實務(wù)價值。

本章內(nèi)容僅是筆者的粗淺總結(jié)，辯護(hù)律師是否將之用于自己的工作實踐，仍然適用“拿來主義”原則。