第四節(jié) 兩頭騙

“兩頭騙”并不是一個法律概念，而是對具有類似行為特征的詐騙案件的俗稱。一般來說，在“兩頭騙”案件中，存在前后兩個欺騙行為，行為人通過第一個行為騙取財(cái)物以后，又以被騙取的財(cái)物為工具，實(shí)施第二個欺騙行為或變現(xiàn)。通說認(rèn)為，“兩頭騙”并非兩個欺騙行為的簡單相加，兩個欺騙行為之間存在一定的關(guān)聯(lián)性，具有民刑交叉的性質(zhì)，法律關(guān)系較為復(fù)雜。辯護(hù)律師在為“兩頭騙”案件中的行為人進(jìn)行辯護(hù)時，需要識別行為人連續(xù)實(shí)施的兩個欺騙行為的性質(zhì)，否則容易做出錯誤的判斷。

筆者以買房抵押詐騙案（本書第22號案例）為例，試做分析。

行為人周某通過南京市二手房交易市場與房主某甲簽訂二手房買賣協(xié)議，房價人民幣300萬元。二手房買賣協(xié)議還約定，周某支付了90萬元首付款之后，辦理房屋過戶登記，由周某以該房向銀行抵押貸款210萬元支付剩余房款，余款付清時，某甲交房。周某于二手房買賣協(xié)議簽訂時，支付了90萬元首付款，隨后周某與某甲共同到房產(chǎn)登記部門辦理了房屋過戶登記。

數(shù)日后，行為人周某與債權(quán)人某乙簽訂抵押借款協(xié)議，約定以已經(jīng)辦理了過戶登記的房屋抵押借款，借款數(shù)額200萬，兩個月內(nèi)歸還，月息2%。債權(quán)人某乙查看了周某的房屋產(chǎn)權(quán)證，雙方至房管登記部門辦理了房屋抵押登記，之后，債權(quán)人某乙將130萬元借款支付給周某，約定三天內(nèi)再支付剩余的70萬元借款。周某得款130萬元后第二天即逃匿，債權(quán)人某乙未再支付剩余的70萬借款。

在對合同詐騙罪的定性無異議的基礎(chǔ)上（筆者注：買房抵押詐騙案中周某之所以構(gòu)成合同詐騙罪而非普通詐騙罪，筆者在此不展開討論，本書后文會涉及），買房抵押詐騙案的主要爭議點(diǎn)就是周某的詐騙數(shù)額。

對周某的詐騙數(shù)額有四種計(jì)算方式，四種方式得出的數(shù)額各不相同。

第一種為300萬+130萬-90萬=240萬（元）。這種計(jì)算方式認(rèn)為，周某既騙了房主某甲也騙了債權(quán)人某乙，前后兩個騙局都構(gòu)成詐騙犯罪，周某既騙取了房主某甲的價值300萬元的房子，又騙取了債權(quán)人某乙130萬元借款，屬于連續(xù)犯，扣除付給某甲的首付款90萬元，詐騙數(shù)額為240萬。行文至此，或有方家提出對于債權(quán)人某乙未支付的70萬元借款似為未遂數(shù)額，也需進(jìn)行評價。對此，筆者在其他章節(jié)中會有涉及，在此為闡述“兩頭騙”案件中的詐騙數(shù)額方便計(jì)，暫不評價該70萬元。

第二種為300萬-90萬=210萬（元）。這種計(jì)算方式認(rèn)為，周某是騙某甲的房屋，得手后用騙來的房屋抵押借款僅是對騙到手的房屋的處分方式，其處分行為實(shí)質(zhì)上是銷贓變現(xiàn)行為。房屋價值300萬元，扣除周某支付給某甲的預(yù)付款90萬元，詐騙數(shù)額為210萬元。

第三種為130萬-90萬=40萬（元）。這種計(jì)算方式認(rèn)為，周某實(shí)施前后兩個欺騙行為之根本目的是騙錢，周某對房屋并沒非法占有的目的，周某前后一共只取得了130萬元錢款，扣除其為此而支出的成本90萬元，詐騙數(shù)額應(yīng)為40萬元。

第四種為130萬元。這種計(jì)算方式認(rèn)為，周某最終騙取的是某乙的借款130萬元，實(shí)施詐騙的目的是騙錢，該案中的受害人只有債權(quán)人某乙一人，房屋雖然過戶，但是某甲尚未交房，周某和某乙均未占有房屋，故周某并沒有騙房屋，周某與房主某甲之間的糾紛是民事合同糾紛，而不是合同詐騙，周某以抵押借款為幌子，向某乙借款130萬元的行為才應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙行為，至于周某支付給某甲的90萬元房款應(yīng)納入二手房買賣合同糾紛中進(jìn)行評價，與后一個合同詐騙無關(guān)，故周某的詐騙數(shù)額為130萬元。

上述四種計(jì)算方式得出的四個詐騙數(shù)額，相應(yīng)地也會得出非常大的量刑差別。根據(jù)江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)犯罪案件辦理工作座談會的紀(jì)要》（蘇高法〔2017〕243號），在肯定周某構(gòu)成合同詐騙罪的前提下，第一種計(jì)算結(jié)果是240元萬，第二種計(jì)算結(jié)果是210萬元，詐騙數(shù)額均超過200萬元，屬合同詐騙數(shù)額特別巨大，周某的法定刑在有期徒刑10年以上；第三種計(jì)算結(jié)果是40萬元，低于50萬元，屬數(shù)額較大，周某的法定刑在有期徒刑3年以下；第四種計(jì)算結(jié)果是130萬元，屬數(shù)額巨大，周某的法定刑在有期徒刑3到10年之間。

《刑事審判參考》第876號案例的判決結(jié)果采納了上述四種計(jì)算方式中的第二種，即周某是騙某甲的房屋，而不是騙某乙的借款。

陳興良教授認(rèn)為，“在兩頭騙案件中，不可能存在前后兩個欺騙行為同時構(gòu)成合同詐騙罪的情形。換言之，前后兩個詐騙罪是難以同時成立的，只有一個行為可能構(gòu)成合同詐騙罪”。

筆者認(rèn)同上述觀點(diǎn)。在買房抵押詐騙案中，周某的行為是典型的“兩頭騙”。周某將房屋抵押給債權(quán)人某乙用于借款是對贓物的處分，屬于銷贓行為。在我國刑法中，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪規(guī)制該類行為，但周某并非掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的適格主體，其對于登記過戶后的房屋（即贓物）通過抵押借款的方式進(jìn)行變現(xiàn)，并不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而是一種不可罰的事后行為。故該案既不是連續(xù)犯也不是牽連犯，更不是吸收犯，而是前一個詐騙犯罪連接后一個民事借款糾紛，周某從債權(quán)人某乙處獲得的130萬元借款不應(yīng)計(jì)入詐騙數(shù)額，其合同詐騙的犯罪對象是某甲的房屋，刑事案件中的被害人是房主某甲，詐騙數(shù)額應(yīng)是房屋的價值300萬元扣減周某支付的90萬元首付款，為130萬元。

“兩頭騙”中的財(cái)物變現(xiàn)方式多種多樣，有轉(zhuǎn)賣，有抵押、質(zhì)押，還有抵債，既有合法方式，也有非法方式，所帶來的副產(chǎn)品是被行為人處分的財(cái)物是否能夠被追繳以及第三人是否系善意取得，這個問題本書將在后文有所涉及。

實(shí)務(wù)中，“兩頭騙”會有變種。為說明如何確定變種后的詐騙數(shù)額計(jì)算，筆者升級了買房抵押詐騙案的案情，設(shè)計(jì)了一個買進(jìn)賣出案（本書第23號案例），試做分析。

行為人周某通過二手房交易市場與房主某甲簽訂二手房買賣協(xié)議，房價人民幣300萬元。協(xié)議還約定，周某支付了90萬元首付款之后，辦理房屋過戶登記，由行為人周某以該房向銀行抵押貸款210萬支付剩余房款，余款付清時，某甲交房。二手房買賣協(xié)議簽訂時，行為人周某支付了90萬元首付款，隨后周某與某甲共同到房產(chǎn)登記部門辦理了過戶登記。

周某取得房產(chǎn)證后，并未從銀行抵押貸款，而是又制作了一份內(nèi)容與自己的真房產(chǎn)證一樣的假房產(chǎn)證，并在朋友圈里發(fā)布經(jīng)濟(jì)拮據(jù)要低價賣房的信息，將房屋標(biāo)價250萬元出售。因房價明顯低于市場價，其朋友某乙和某丙均想買下，周某將房產(chǎn)證先后出示給二人，并分別帶二人去房屋登記部門現(xiàn)場查檔以證實(shí)房屋的確在周某的名下。乙、丙二人在查檔后，相隔一天先后分別與周某簽訂二手房買賣協(xié)議。周某在與某乙的買賣協(xié)議中約定簽約時先付50萬元，簽約一周內(nèi)登記過戶，登記過戶時付清余款200萬元。當(dāng)天，周某在收到某乙首付款50萬時，將假房產(chǎn)證交給某乙保管。第二天，周某再與某丙簽訂買賣協(xié)議，約定房款一次性付清，總價降為240萬元，登記過戶時一次性付清。買賣協(xié)議簽訂的當(dāng)天，周某和某丙即在房產(chǎn)登記部門辦理了過戶登記，某丙于過戶時付清240萬元。周某得款290萬后逃匿。

升級版買進(jìn)賣出案中出現(xiàn)了一房二賣，顯然比賣房抵押案要復(fù)雜，周某的行為也屬合同詐騙罪。在計(jì)算周某的詐騙數(shù)額時，某乙付給周某的50萬元是需要慎重評價的。本章在此不再認(rèn)為被害人仍然只有原房主某甲一人，不認(rèn)為周某的詐騙數(shù)額仍然是原先的210萬元。

實(shí)質(zhì)上，買進(jìn)賣出案已經(jīng)超出了一般意義上的“兩頭騙”。在房屋登記過戶至行為人周某名下后，周某處分房屋時，實(shí)施了兩個賣房行為，賣了兩次房子，其一是低價賣出給某乙，其二是低價賣出給某丙。由于房屋只有一個，周某的兩次賣房行為只能成立一次銷贓。周某在與某乙簽訂履行二手房買賣合同的過程中，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取了某乙50萬元的購房首付款，該行為構(gòu)成一個新的合同詐騙罪，這個新的合同詐騙罪與先前騙房屋而構(gòu)成的合同詐騙罪既無牽連關(guān)系，也無吸收關(guān)系，需要解決的僅僅是以詐騙數(shù)額260萬作為一罪處理，還是分別以詐騙數(shù)額為210萬的合同詐騙罪和以詐騙數(shù)額為50萬的合同詐騙罪按照同種數(shù)罪處理。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“行為人實(shí)施一個詐騙行為，分?jǐn)?shù)次從同一位受害人處取財(cái)?shù)模怀闪⒁粋€詐騙罪，數(shù)額累計(jì)計(jì)算。行為人實(shí)施數(shù)個欺騙行為，分別從不同的受害人處取財(cái)?shù)模闪⑼N數(shù)罪”。依此觀點(diǎn)，周某在買進(jìn)賣出案中應(yīng)成立同種數(shù)罪。只不過，我國刑法并未規(guī)定同種數(shù)罪是實(shí)行并罰，還是數(shù)額累計(jì)單罰。江蘇省確定的合同詐騙罪數(shù)額特別巨大的起點(diǎn)是200萬元（筆者注：本書寫作時的標(biāo)準(zhǔn)），數(shù)額巨大的起點(diǎn)是50萬元。僅以法定刑來計(jì)算，如果并罰，周某則會被考慮處以10年以上有期徒刑（合同詐騙數(shù)額210萬元）和3年有期徒刑（合同詐騙數(shù)額50萬元）實(shí)施并罰。但如果不并罰，而是累計(jì)計(jì)算詐騙數(shù)額，則周某的合同詐騙數(shù)額為260萬元，合同詐騙罪數(shù)額特別巨大的量刑的幅度是10年以上有期徒刑至無期徒刑．實(shí)務(wù)中，合同詐騙數(shù)額210萬元和260萬元在量刑上差別不大，從量刑利益上考量，當(dāng)然是累計(jì)計(jì)算數(shù)額“占便宜”，站在辯方的立場，本章需要給出對周某不實(shí)行并罰，而實(shí)行累計(jì)計(jì)算的理由。

張明楷教授認(rèn)為《刑法》分則條文將數(shù)額（或數(shù)量）較大作為犯罪起點(diǎn)，并針對數(shù)額（數(shù)量）巨大、數(shù)額（數(shù)量）特別巨大的情形規(guī)定了加重法定刑時，不應(yīng)當(dāng)并罰。例如，對于多次詐騙、多次走私、多次逃稅、多次貪污等情形，不管《刑法》分則條文是否明文規(guī)定累計(jì)犯罪數(shù)額，都應(yīng)當(dāng)累計(jì)犯罪數(shù)額，以一罪論處，不實(shí)行并罰。在這種情況下，即使行為人多次實(shí)施的是同一犯罪的不同類型的行為，也只需要按照累計(jì)數(shù)額（數(shù)量）適用相應(yīng)的法定刑，而不必并罰。

上述觀點(diǎn)明確支持在詐騙類犯罪的同種數(shù)罪中應(yīng)采累計(jì)數(shù)額的方式，不實(shí)行并罰，該觀點(diǎn)完全可以在辯護(hù)實(shí)務(wù)中為辯護(hù)律師所引用。例如，行為人使用偽造的信用卡騙取20,000元，使用作廢的信用卡騙取30,000元，冒用他人信用卡騙取40,000元。對此，不應(yīng)以三個信用卡詐騙罪實(shí)行并罰，而應(yīng)按一個信用卡詐騙罪，以90,000元作為信用卡詐騙數(shù)額對行為人進(jìn)行定罪量刑。

由于“兩頭騙”案件中，前一個詐騙類犯罪所騙取的一般均是非貨幣（本幣）財(cái)物，在該類詐騙犯罪中，行為人騙取財(cái)物的手段并不局限于如前述案例中周某所采取的協(xié)商好價格購買，還有租賃（如租車后質(zhì)押借款）和以借用為名的騙取。此類案件中，在確定詐騙數(shù)額時不可避免地涉及財(cái)物價值的估價，如控方所指控的財(cái)物價格過高，辯方應(yīng)及時提出評估或重新評估的申請。